司考真題在行政法教學中的運用研究

葛先園

（安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

司考真題在行政法教學中的運用研究

葛先園

（安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

司法考試是法科學生的主要關(guān)切點之一，行政法教學過程中引入司法考試真題，能夠提振法科學生學習行政法的興趣，也是他們理解真實行政法現(xiàn)象的一個窗口。司考真題在行政法教學中的功能，體現(xiàn)在兩個方面：一方面，行政法沒有統(tǒng)一的法典，內(nèi)容難以全面掌握，把已規(guī)?；乃痉荚囌骖}科學合理地嵌入行政法課堂，能夠成為構(gòu)建法科學生行政法知識體系的有效工具；另一方面，行政法是近現(xiàn)代以來構(gòu)建的規(guī)則體系，其思維方式不是自生自發(fā)的產(chǎn)物，利用對司考行政法真題解剖麻雀式的分析，能夠培養(yǎng)法科學生的行政法思維。當然，司法考試真題在行政法教學中的具體運用，須有精良的課堂設(shè)計。

司法考試；行政法教學；行政法思維

一、行政法教學中引入司考真題的理由

法科學生學習行政法具有特別重要的意義。對其個人而言，行政法是教育部確定的16門核心課程之一，是法科學生的必修課。掌握行政法知識，養(yǎng)成行政法思維，對于法科學生未來的就業(yè)和工作極具重要性，也是他們未來作為普通公民維護自身權(quán)利的重要手段。對國家和社會的法制發(fā)展來說，行政法是最基本的人權(quán)保障法，是最直接的治官制權(quán)法，是最實際的現(xiàn)代民主政治推進法，是最基礎(chǔ)的公平正義社會秩序法，是最重要的科學發(fā)展促進法。[1]然而，行政法的教與學是法學專業(yè)師生都感到頭疼的事情。美國學者Tom McGarity甚至說，“讓尚未獲得固定教職的教師來講授行政法是不公平的，即使他是個好教師，也可能會因?qū)W生對其作出抱怨和負面的評價，而對有關(guān)他教職評審的決定產(chǎn)生不利的影響”。[2]

教師講授及學生學習行政法很難，這是由行政法的獨特性決定的。行政法內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一的行政法典；法規(guī)范數(shù)量浩如煙海，零碎繁瑣；行政法不僅與憲法、組織法、刑法、民法等法律部門關(guān)系復雜，且與政治學、行政學、社會學、經(jīng)濟學等學科都有所關(guān)聯(lián)。行政法就像一只百足大蟲，觸角延伸到社會生活的每一個方面。正因如此，法科學生在學習行政法的過程中，如果打算巨細無遺地掌握行政法的內(nèi)容，則注定是徒勞的，也是沒有必要的。法科學生在學習行政法的時候，只要掌握行政法的基本框架和核心知識，能用行政法思維運用行政法的基本原理就可以了。既便如此，行政法的教與學也還是法學專業(yè)師生艱苦承受之重。筆者總結(jié)了數(shù)年從事行政法教學的經(jīng)驗與教訓，認為如果行政法教學過程中能夠嫻熟地運用相關(guān)司法考試真題，精心設(shè)計課堂教學，則有事半功倍的效果。

司法考試是法科學生的重大關(guān)切之一，司法考試真題必然能夠引起學生的學習興趣。我國自2008年以來，司法部規(guī)定全日制本科四年級學生有參加司法考試的資格。這項規(guī)定本身就是考慮了法學專業(yè)本科生畢業(yè)就業(yè)時，很多工作崗位明確要求應聘者要擁有司法資格證，因而是否通過了司法考試，對法學專業(yè)本科畢業(yè)生的就業(yè)質(zhì)量影響很大。人是功利性且具有預見能力的動物，如果行政法教學完全偏離了司法考試的目標，法科學生當然很難有濃厚的興趣。正因如此，原司法部長張福森就曾要求法學教育要重視與司法考試的協(xié)調(diào)。他說，“我們在組織司法考試工作的同時，要注意認真總結(jié)，深入思考，研究解決現(xiàn)存的司法考試和法學教育如何銜接的問題，逐步實現(xiàn)兩者的良性互動、相互促進和共同發(fā)展”。

司法考試中的行政法案例很多都是對現(xiàn)實生活中行政法事例的凝煉，這些事例是尚未走出校門的法科學生認識社會的一個窗口。法科學生都是很有抱負的年輕人，常有“修身齊家治國平天下”情結(jié)，這些能解決實際問題的案例他們自然有興趣。譬如，司法考試2008年卷四第六題，考題的內(nèi)容是關(guān)于某市某區(qū)某小區(qū)的舊城改造，區(qū)政府作出的該小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知，能否復議和起訴、如何復議和起訴的問題。這其中涉及到了訴訟代表人、復議機關(guān)為被告的情形、原告提起上訴的理由、法院審理的對象、法院判決的形式等。這樣的考試內(nèi)容可能是很多法學本科生的親朋好友現(xiàn)實中遇到的問題，親朋好友們甚至咨詢過他們該當如何處理。此外，司考真題2008年四川卷卷四第六題（關(guān)于王某酒后鬧事與公安人員推搡，摔倒死亡后的國家賠償問題）、2005年卷四第一題（關(guān)于某市政府決定市公交車免繳交通規(guī)費造成客運個體戶不服）等，都與每個人的日常生活聯(lián)系很緊密。

二、運用司考真題構(gòu)建法科學生的行政法知識體系

行政法沒有統(tǒng)一的法典，行政法規(guī)范數(shù)量浩如煙海，零碎繁瑣，觸角延伸到社會生活的每一個方面，巨細無遺地掌握行政法內(nèi)容是不可能的，但行政法的基本知識體系，卻是法科學生必須掌握的。我國大學課堂的行政法教學通常仍是傳統(tǒng)的演繹思維的模式，也就是通過基本知識的介紹來構(gòu)建學生的行政法知識體系。行政法的學習過程是一個行政法知識的儲備過程。法科學生未來通過運用這些行政法知識儲備而解決行政法問題。即使是行政法案例教學也僅是重視“課堂內(nèi)容即用式教學方法”而已。[3]當然，構(gòu)建行政法知識體系是必要的，學生儲備行政法知識當然也就無可厚非。但是這樣的學習過程屬于預設(shè)性思維模式，①預設(shè)性思維是一種預先設(shè)定事物的本質(zhì)和規(guī)律，繼而借助事物的本質(zhì)和規(guī)律來對客觀存在的事物的發(fā)展進程作出判斷、解釋、安排、規(guī)劃、設(shè)計的思維模式。參見葛先園：《試論研討焦點事件對培養(yǎng)法科學生生成性思維的重要性》，載于《蘭州教育學院學報》2015年第3期。所儲備的行政法知識很容易變?yōu)榻┗慕虠l，學生運用起來很難得心應手。

已經(jīng)規(guī)?；乃痉荚囆姓ㄕ骖}為法科學生構(gòu)建行政法知識體系提供了另一條路徑，即通過“歸納”而非“演繹”，“生成”而非“預設(shè)”，構(gòu)建法科學生的行政法知識體系，避免他們未來“充當麻木的法律技術(shù)匠角色”[4]進而培養(yǎng)他們的生成性思維，②生成性思維是一種雖有一定的框架，但卻并非凝固化的思維模式，其是善于捕捉生活中不斷變革、不斷出現(xiàn)的事物，善于敏銳判斷其具有的核心價值和輻射價值，進而修正原有理論框架或現(xiàn)有規(guī)則的思維模式。參見葉瀾：《思維在斷裂處穿行——教育理論與實踐關(guān)系的再尋找》，載于《中國教育學刊》2001年第4期。使他們未來能夠重視在具體情境中實現(xiàn)多樣化的目標，通過科學、合理、公正的程序來解決社會生活中紛繁復雜的行政糾紛。

運用司法考試真題構(gòu)建學生的行政法知識體系，至少要分四個步驟。第一步，教師檢索足夠多的相同知識點的司法考試真題，將其進行歸類整理，列出圖表。第二步，通過課件將這些真題呈現(xiàn)給學生，讓學生根據(jù)內(nèi)容判斷它們考察的知識點。第三步，共同討論分析這些內(nèi)容成為行政法主要知識點的理由。第四步，要求學生課下自己動腦動手，將課堂上以司法考試真題歷次形成的行政法知識點串聯(lián)成行政法基本知識的體系。

通過這樣運用司法考試真題而展開行政法教學的過程，類似于直接經(jīng)驗的積累過程，能使學生習得的行政法知識體系不是僵死的，而是有生命的。在這過程中，學生不僅熟悉了行政法的法條，更會關(guān)注法條所對應的社會事件，也會思考這樣的社會事件為什么會要求該法條所規(guī)定的解決辦法。這既讓法科學生能夠細致掌握具體的行政法知識點，更讓他們學會了思考這些行政法知識點是否具有正當性，學會以獨特的視角審視這些知識點，甚至批判、篩選這些知識點。畢竟“僅僅對所感知的所有現(xiàn)象都努力做非常細致的描述，第一這不可能，任何描述都是要省略的；第二這并不一定能得出什么有意義的結(jié)果”。[5]司法考試“重者恒重”的特點，能夠幫助法科學生在紛亂的行政法律規(guī)范中，發(fā)現(xiàn)行政法知識體系的重點所在。

三、運用司考真題培養(yǎng)法科學生的行政法思維

如果說民法是千百年來在人們的社會交往中自生自發(fā)的規(guī)則體系，那么與之相比較，行政法顯然是近代以來人們基于對行政權(quán)的理解而構(gòu)建出來的規(guī)則體系。因此行政法思維也是需要特別訓練與培養(yǎng)的構(gòu)建性的思維。行政法思維集中體現(xiàn)在對行政法概念的把握上。法國學者莫里斯·奧里烏認為，行政法同時具有主觀法與客觀法的因素?？陀^方面，行政法存在于行政機構(gòu)的組織和公務員法；而在主觀方面，行政法存在于公共行政機關(guān)行使權(quán)力，產(chǎn)生公務管理的法律關(guān)系之中。[6]德國學者哈特穆特·毛雷爾也認為，行政法不僅意味著行政組織及其活動的標準，更是指在行政關(guān)系的范圍內(nèi)，調(diào)整行政與公民的關(guān)系，確立公民權(quán)利和義務的規(guī)范。[7]奧里烏和毛雷爾正確地指出行政法的范圍，在他們看來，行政法作為公法，與民法等私法完全不同，指出了行政法的范圍也就道出了行政法思維的特質(zhì)，這就要求我們惟有熟諳大陸法系國家公私法劃分的傳統(tǒng)觀念才能理解何謂行政法思維。不過，我們在英美法系國家學者的論述里能夠更加直接地看到行政法思維的面相，這是因為在英美法系國家，在實體法方面不強調(diào)公私法的劃分，行政法只能在其程序及思維方面體現(xiàn)出來。美國行政法學者伯納德·施瓦茨指出，“行政法是調(diào)整政府行政活動的部門法，其規(guī)定行政機關(guān)可以行使的權(quán)力及其范圍、原則，且規(guī)定對受到行政行為侵害的人給予法律救濟的手段”。[8]

法德美諸國行政法學者對行政法的論述，說明行政法思維不是空洞的教條或公式，而是凝結(jié)著近現(xiàn)代以來人們對行政權(quán)的體認、防范、期待，是理性的理論化的經(jīng)驗法則。質(zhì)言之，行政法思維是秉持通過法律控制與規(guī)范行政權(quán)的思維，是秉持通過法律保障行政相對人權(quán)利的思維。行政法學上的不少概念就是這種思維的結(jié)晶，司法考試歷年真題中往往有對這類概念的考查。如果行政法教學中恰當?shù)剡\用這些司考真題，就能夠潤物細無聲地培養(yǎng)法科學生的行政法思維。譬如，我國行政法中只有行政機關(guān)而沒有行政主體的法律概念，但遵循行政法思維的邏輯，行使公共行政權(quán)的其他組織顯然也要受到行政法的規(guī)制，如果其侵犯了相對人的權(quán)益，相對人理應享有通過行政訴訟獲得司法救濟的權(quán)利，因而行政法學理論創(chuàng)造了行政主體的概念。司法考試2002年卷四第九題就是以“行政主體”為核心展開設(shè)計的考題，考生只有養(yǎng)成了“何謂行政主體”的行政法思維才能順利答題。該題是根據(jù)真實的溆浦縣中醫(yī)院訴縣郵電局行政不作為案改編的，只不過隱去了訴訟當事人的真實名稱而已。

該題就是構(gòu)設(shè)在行政法教學過程中培養(yǎng)法科學生行政法思維的極好素材。具體教學過程可以這樣來設(shè)計：第一步，呈現(xiàn)該考題，①司法考試2002年卷四第九題的內(nèi)容：某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準，向縣郵電局申請開通120急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設(shè)施至今不能正常運轉(zhuǎn)，而遭受損失。縣醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣法院提起訴訟，請求判令縣郵電局立即履行開通120急救電話的職責，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟損失。縣郵電局辯稱：120急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。根據(jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通120急救電話承擔義務，但是不承擔對某一醫(yī)院開通120急救電話的義務。原告申辦120急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求?？h人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機構(gòu)申請開通120急救電話的程序是：經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報告，由地、市衛(wèi)生行政部門審核批準后，到當?shù)剜]電部門辦理120急救電話開通手續(xù)。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設(shè)置急救中心的條件?？h衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通120急救電話。縣醫(yī)院向被告縣郵電局提交了開通120急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了120急救電話，但是該電話一直未開通?？h醫(yī)院曾數(shù)次書面請求縣郵電局開通120急救電話，縣郵電局仍拒不開通。要求學生回答“本案中縣醫(yī)院與縣郵電局之間的爭議屬于民事爭議還是行政爭議？理由何在？”同時，允許學生上網(wǎng)搜索答案（學生對知識點的把握不是此次教學的重點之所在）。這樣學生很快能夠一致認為該爭議屬于行政爭議。第二步，要求學生網(wǎng)上檢索究竟是哪一部法律法規(guī)授權(quán)縣郵電局給醫(yī)院開通120急救電話 （實際上沒有任何一部法律法規(guī)有這樣的授權(quán)）。第三步，引導學生提出疑問：既然當時縣郵電局已經(jīng)體制改革，已經(jīng)不屬于行政機關(guān)，且又沒有法律法規(guī)授權(quán)其開通120急救電話的職責，本題所涉爭議是不是不屬于行政爭議呢？是不是司法考試出題不嚴謹或者所給答案出錯了呢？帶著這樣的疑問，展開教學的第四步，呈現(xiàn)考題的原案判決書。②該案歷經(jīng)了一審和二審。一審判決書認為，被告縣郵電局是企業(yè)單位，不具有通訊管理的行政職能，沒有給原告縣中醫(yī)院開通120急救電話的法定義務，縣中醫(yī)院的訴訟請求不能成立。據(jù)此，溆浦縣人民法院于1998年9月9日判決：駁回縣中醫(yī)院的訴訟請求。訴訟費1700元，由縣中醫(yī)院負擔。二審認為，被上訴人縣郵電局在接到上訴人縣中醫(yī)院的申請后拒不開通120急救電話，是不履行職責的錯誤行政行為，應當糾正，因而二審法院撤銷了一審的判決，并判決被上訴人溆浦縣郵電局從接到判決書的次日起15日內(nèi)為上訴人溆浦縣中醫(yī)院履行法定職責。第五步，討論二審判決的合法性、合理性何在？第六步，歸納“行政主體”概念的本質(zhì)內(nèi)涵，通過對該司法考試題解剖麻雀式的層層分析，言明行政法思維的特質(zhì)，培養(yǎng)法科學生的行政法思維。

[1]姜明安．行政法與行政訴訟法[M]．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011：41-45．

[2][美]西德尼·A·夏皮羅．法科學生不喜歡行政法的十大原因及其對策[EB/OL]．蘇苗罕，譯．http://www.chinalawedu.com/news/20800/216/2006/8/xi40636493718860024324-0.htm．

[3]關(guān)保英．行政法案例教學研究[J]．河南財經(jīng)政法大學學報，2009（4）：45-54．

[4][德]魏德士．法理學[M]．丁曉春，吳越，譯．北京：法律出版社，2005：273．

[5]蘇力．法律的經(jīng)驗研究[EB/OL]．http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/13102.shtml．

[6][法]莫里斯·奧里烏．行政法與公法精要[M]．龔覓，譯．沈陽：遼海出版社，春風文藝出版社，1999：143-148．

[7][德]哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論[M]．高家偉，譯．北京：法律出版社，2000：33-35．

[8]B.Schwarts．Administrative Law[M]．Boston：Little Brown，1976：1-2．

Study on the Application of the Original Paper of National Judicial Examination in the Administrative Law Teaching

Ge Xianyuan
(Law School,Anhui University of Finance&Economics,Bengbu 233030,China)

Judicial examination is one of the main concerns for law students.If the original paper of national judicial examination was introduced in the process of the administrative law teaching,it would not only enhance the law students’learning interest in administrative law,but also provide a path understanding the phenomenon of the real administrative law.On one hand,the application of original paper of national judicial examination in administrative law class can be an effective tool for building law students knowledge system because there is no uniform code of administrative law,which is so difficult for the students to fully grasp the contents.On the other hand,as administrative law is a rule system constructed in modern times and it is not a spontaneous product, using the dissecting type of analysis in the original paper of national judicial examination can cultivate students' special thinking way of Administrative law.Finally,it is necessary to say that there must be a good design to use the original paper of national judicial examination in the administrative law class-teaching.

judicial examination;administrative law class-teaching;administrative law thinking

D926.15

A

1671-5101(2015)03-0014-04

（責任編輯：劉靖華）

2015-04-28

本文為安徽財經(jīng)大學教研項目“法學網(wǎng)絡實驗系統(tǒng)與實景實訓銜接研究”（編號：acjyyb2014060）的研究成果。

葛先園（1971-），男，安徽六安人，法學博士，安徽財經(jīng)大學法學院副教授，研究方向：憲法學與行政法學。