建設(shè)工程中施工索賠及其技巧和策略分析

吳康寧

(安徽省經(jīng)工建設(shè)集團(tuán)公司，安徽 合肥 230051)

建設(shè)工程中施工索賠及其技巧和策略分析

吳康寧

(安徽省經(jīng)工建設(shè)集團(tuán)公司，安徽 合肥 230051)

文章介紹了施工索賠的概念，分析了索賠產(chǎn)生的原因，提出了索賠的成立條件與依據(jù)，闡述了索賠處理的原則和索賠證據(jù)以及索賠的程序，對索賠的技巧和策略及預(yù)防和減少索賠的發(fā)生進(jìn)行了論述。

建設(shè)工程；施工索賠；合同管理

施工索賠在工程合同管理中是一個重要的內(nèi)容，是合同雙方當(dāng)事人維護(hù)自身的正當(dāng)利益，彌補(bǔ)工程損失，提高經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑和手段，越來越多的發(fā)包人和承包人都意識施工索賠的重要性。做好索賠有利于合同當(dāng)事人加強(qiáng)施工管理，提高管理水平，保障工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，對維護(hù)建筑市場秩序，促進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展，提高建筑工程效益起著重要作用。

1 索賠的概念

施工索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對不應(yīng)由自己承擔(dān)的情況造成的損失，向合同另一方當(dāng)事人提出給予索賠或補(bǔ)償要求的行為[1]。在工程建設(shè)的各個階段都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。我國建設(shè)工程施工合同示范文本中的索賠是雙向的，即包括承包人向發(fā)包人的索賠，也包括發(fā)包人向承包人的索賠。通常情況下，施工索賠是指在合同實(shí)施過程中，對非自身原因造成的工期延誤、費(fèi)用損失向發(fā)包人提出給予補(bǔ)償損失的要求。在工程實(shí)踐中，發(fā)包人向承包人的索賠較少，且發(fā)生此類的索賠可以通過扣留工程款、保留金等實(shí)現(xiàn)承包人的索賠；承包人向發(fā)包人的索賠比較困難，需要通過一定的程序方可實(shí)現(xiàn)索賠。

施工索賠按索賠要求可分為工期索賠和費(fèi)用索賠，按影響事件可分為工程延誤索賠、工程變更索賠、工程加速施工索賠、合同被迫終止索賠、意外事件和不可預(yù)見因數(shù)索賠等，按處理方式可分為單元項(xiàng)索賠、總索賠等，按合同履行方式可分為合同內(nèi)索賠和合同外索賠(道義索賠)。

2 索賠的原因

施工索賠主要原因如下。

(1) 合同文件缺陷或不足不全面。合同文件缺陷或不足不全面包括錯誤、疏忽、不完整、不適當(dāng)?shù)拿枋?、文件?nèi)容前后矛盾等。合同文件要做的絕對正確也是不可能的，但是要盡量減少和避免這些缺陷、不足不完整。合同文件存在缺陷或不足不全面會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，將會導(dǎo)致施工索賠的發(fā)生。因此在簽訂合同時必須分析合同中條款內(nèi)容，明確各自的權(quán)利義務(wù)，以確保合同的順利實(shí)施。

(2) 發(fā)包人違約。發(fā)包人違約主要體現(xiàn)在發(fā)包人及其委托人沒有按合同規(guī)定的時間交付施工圖紙、施工場地等，使承包人施工人員和機(jī)械設(shè)備、建筑材料無法進(jìn)場或施工。沒有按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款、供應(yīng)材料、或者供應(yīng)材料不合格，延誤工期。以及指令錯誤，延誤檢驗(yàn)、重新檢驗(yàn)(檢驗(yàn)的缺陷非承包人原因)等。

(3) 工程地質(zhì)資料失真。工程地質(zhì)資料引起的索賠通常是發(fā)包人提供的水水文及工程地質(zhì)資料與施工現(xiàn)場實(shí)際不符。如在施工過程中發(fā)現(xiàn)地下文物、古墓、地下建筑、管道線路等，發(fā)包人提供的勘察設(shè)計資料或圖紙上沒有說明，從而導(dǎo)致施工費(fèi)用的增加和工期的延長。

(4)工程變更。在工程實(shí)施過程中，發(fā)包人更改建設(shè)工程項(xiàng)目部分功能，有關(guān)標(biāo)高、基線、位置和尺寸，增減合同約定的工程量、工程內(nèi)容，改變工程質(zhì)量性質(zhì)，變更施工順序和時間安排等。從而增加(減少)費(fèi)用以及工程延期(提前)的發(fā)生。

(5) 不可抗力。不可抗力主要有臺風(fēng)、地震、海嘯，百年不遇的大風(fēng)、大雨、洪水，罷工、戰(zhàn)爭等，這是一個有經(jīng)驗(yàn)的承包人不可預(yù)見的自然和社會事件使合同延誤或終止。導(dǎo)致施工費(fèi)用增加和工期延誤，或工程被迫停工，導(dǎo)致承包人施工人員窩工和機(jī)械設(shè)備閑置。

(6) 物價大幅度上漲。物價上漲是建筑市場普遍現(xiàn)象，但由于物價大幅度上漲，使人工費(fèi)、材料、機(jī)械費(fèi)用不斷增加，導(dǎo)致工程成本大幅度增加，尤其是建設(shè)工程規(guī)模大、建設(shè)周期長的項(xiàng)目，施工成本增加幅度更大。

(7) 法律、貨幣匯率變化。該項(xiàng)索賠是指在基準(zhǔn)日期(投標(biāo)截止日期前28d)后，因國家法律法規(guī)的變更，銀行利率、貨幣匯率調(diào)整等，從而導(dǎo)致承包人施工成本的增加，承包人有權(quán)要求發(fā)包人給予補(bǔ)償。

(8) 工期延期與加速施工。工期延期索賠是指非承包人原因引起的工期延期而造成的承包人損失；加速施工索賠是指由于發(fā)包人或工程師指令加速工程施工進(jìn)度，縮短建設(shè)工期，引起承包人的人力、物力、財力的額外費(fèi)用增加。

3 索賠成立的條件與索賠依據(jù)

3.1 索賠成立條件

索賠成立應(yīng)同時具備的條件如下：①與合同對照，事件已造成承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出或直接工期損失。②造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，包括行為責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任。③承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。

3.2 索賠依據(jù)

索賠的依據(jù)主要是合同文件，其中包括：①合同協(xié)議書；②中標(biāo)通知書；③投標(biāo)書及其附件；④合同專用條款；⑤合同通用條款⑥標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及技術(shù)文件；⑦圖紙；⑧工程量清單；⑨工程報價單或預(yù)算書；⑩在合同實(shí)施過程中，有關(guān)工程的洽商、變更書面協(xié)議和文件視為合同文件的組成部分以及訂立合同所依據(jù)的法律法規(guī)及相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；工程建設(shè)慣例。

4 索賠處理原則和索賠證據(jù)

4.1 索賠處理原則

索賠必須以合同為依據(jù)，按合同有關(guān)規(guī)定辦理，準(zhǔn)確、合理地記錄索賠事件和計算工期與費(fèi)用，索賠理由合理，證據(jù)充分。對于工程索賠應(yīng)該加強(qiáng)控制，盡量減少索賠事件的發(fā)生，使工程順利進(jìn)行，降低工程成本，縮短建設(shè)工期。

4.2 索賠證據(jù)

任何施工索賠事件都必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，事實(shí)清楚，有理有據(jù)。成功的索賠在于對證據(jù)的搜集和整理，其證據(jù)來自于當(dāng)事人之間簽訂的合同文件，主要有：①合同類的相關(guān)文件，包括工程合同及附件，招投標(biāo)文件，施工組織設(shè)計，圖紙，變更，簽證，技術(shù)規(guī)范等。②工程各項(xiàng)會議紀(jì)要，往來信件，信函，指令，通知，答復(fù)等。③各種記錄，包括會議記錄，施工現(xiàn)場記錄(施工日志，質(zhì)量檢查驗(yàn)收記錄，施工機(jī)械設(shè)備進(jìn)場記錄，工程材料使用記錄等)，安全技術(shù)交底記錄，現(xiàn)場氣溫氣候記錄，工程財務(wù)記錄(財務(wù)單據(jù)，工程款支付記錄和憑證、工程核算資料等)，停電、停水、封路等干擾事件記錄等。④工程有關(guān)照片和錄像，各種檢驗(yàn)驗(yàn)收報告和各種技術(shù)鑒定報告等。⑤國家有關(guān)法律、法令、政策文件等。⑥國家、省及有關(guān)部門影響工程造價、工期文件或規(guī)定，市場信息資料等。

5 索賠程序

索賠的程序如下：

(1) 發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28d內(nèi)向發(fā)包人或工程師遞交索賠意向通知，表明將對此事件提出索賠，并說明有關(guān)情況。

(2) 遞交索賠報告。在發(fā)生索賠意向通知后的28d內(nèi)，承包人應(yīng)遞交正式的索賠報告和相關(guān)的索賠證據(jù)資料。對索賠事件進(jìn)行具體的描述，并說明索賠的理由和依據(jù)，闡述和提出具體的索賠要求。

(3) 索賠報告的審查。發(fā)包人或工程師在收到承包人遞交的索賠報告和有關(guān)資料后，認(rèn)真審查分析索賠報告，確定索賠要求的合理與合法性，并在28d內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。當(dāng)該事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向發(fā)包人或工程師發(fā)出索賠報告，在索賠事件終了后28d，遞交最終的索賠報告。

(4) 索賠報告的批準(zhǔn)。發(fā)包人根據(jù)索賠報告的審查處理意見，批準(zhǔn)索賠報告，也可能全部或部分否定承包商的索賠要求。如索賠要求全部或部分被否定時，承包人則需要進(jìn)一步地解釋和補(bǔ)充證據(jù)資料，通過進(jìn)一步協(xié)調(diào)和磋商，達(dá)成共識，以解決承包人的索賠要求，但若達(dá)不成共識，則按照合同規(guī)定的解決爭議程序，使索賠得到最終解決。

6 索賠的技巧和策略

索賠工作對于一個確定的索賠事件沒有確定的、固定的解決方法，受合同當(dāng)事人簽訂的合同文件、工程管理水平、索賠管理工作能力以及處理問題的公正性、合理性等因素的影響。為使索賠取得成功、不損害雙方的利益，需要掌握一定的索賠技巧和策略，主要有：①應(yīng)遵守索賠程序，注意索賠的時效性，當(dāng)索賠事件發(fā)生后及時提出索賠，過早地提出索賠，容易遭到對方的反駁或在其他方面可能加以挑剔等；提出過遲，則容易給對方借口，合理的索賠要求遭到拒絕。因所以承包人須在索賠時效范圍內(nèi)適時提出。②根據(jù)合同內(nèi)容，強(qiáng)化合同管理，收集有效的工程索賠證據(jù)，計算合理，使索賠報告合理化、具體化和完整化[8]。③在雙方正式協(xié)商解決索賠事件時，請那些懂法律、熟悉合同、精工程技術(shù)和會財務(wù)知識、具備豐富的施工管理的人員負(fù)責(zé)索賠工作，談判前要充分做好準(zhǔn)備，談判時要實(shí)事求是、以理服人，必要時要在堅持原則的基礎(chǔ)上做出適當(dāng)?shù)淖尣?，尋求雙方都能接受的解決方法。在達(dá)到索賠要求和獲得經(jīng)濟(jì)效益的情況下，又不損害相互間的利益，以達(dá)到索賠的最終目的。④除了進(jìn)行書信文件往來和談判桌上的交流協(xié)調(diào)外，有時還要發(fā)揮索賠人員的公關(guān)能力，采取適當(dāng)?shù)氖侄魏头椒ㄒ约斑m合索賠爭議解決的良好環(huán)境和氛圍，促使索賠問題圓滿解決[9]。

7 預(yù)防和減少索賠的措施

預(yù)防和減少索賠發(fā)生機(jī)率的主要措施如下：

(1) 正確理解合同規(guī)定。施工合同涉及的內(nèi)容多，且比較復(fù)雜，合同當(dāng)事人在各自立場上對合同的理解可能不一致，或多或少存在一些分歧。所以合同當(dāng)事人要認(rèn)真研究合同文件，盡可能正確、全面一致地理解合同規(guī)定，避免和減少施工索賠的發(fā)生。

(2)做好日常工作，及時溝通協(xié)調(diào)。合同當(dāng)事人應(yīng)做好各自的日常管理工作，及時處理解決施工中的問題。在遇到某些問題對工程產(chǎn)生不良影響時應(yīng)及時糾正，避免發(fā)生與此有關(guān)的索賠。要保持溝通和協(xié)調(diào)，每天或每周對當(dāng)天或本周發(fā)生的事件進(jìn)行簽證，取得一致意見，而不能等到需要付款時再一次處理，這樣可以取得一致意見，避免不必要的分歧。

(3)發(fā)揮工程師的積極作用。積極支持工程師獨(dú)立、公正地處理合同索賠事件，主動接受工程師的協(xié)調(diào)和監(jiān)督，與工程師保持良好的關(guān)系。工程師發(fā)揮自身優(yōu)勢，站在公正、公平的立場處理合同索賠前的協(xié)調(diào)，索賠事宜。另外在施工中，工程師應(yīng)經(jīng)常提醒發(fā)包人履行自己的職責(zé)，做好施工場地及設(shè)計施工圖紙的提供，及時支付工程進(jìn)度款等，從而避免減少索賠。

(4)建立良好的合作關(guān)系。要減少和避免索賠，需要建立一個懂法律、善管理、會財務(wù)等經(jīng)驗(yàn)豐富的人員處理索賠事件，這樣不至于引起爭端。積極鼓勵合同當(dāng)事人建立良好的合作關(guān)系，建立風(fēng)險分擔(dān)、利益共享，坦誠合作的友好機(jī)制。

8 結(jié)束語

索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利和要求，是合理、合法的行為，是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭取合理的補(bǔ)償。但在工程建設(shè)管理中仍是一個薄弱環(huán)節(jié)，承發(fā)包雙方對施工索賠的認(rèn)識還不夠全面，對索賠的方法、程序及計算等不夠完整、規(guī)范，甚至在某些地區(qū)還存在不會索賠等現(xiàn)象。因此，施工企業(yè)要在實(shí)踐過程中不斷強(qiáng)化合同意識、索賠意識，認(rèn)真研究索賠方法，不斷總結(jié)施工索賠經(jīng)驗(yàn)，以提高索賠成功率，進(jìn)而降低建設(shè)工程項(xiàng)目施工成本以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。

[1] 中國建設(shè)監(jiān)理協(xié)會.建設(shè)工程合同管理[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社,2009.

[2] 王 遂.建筑工程的索賠[J].建材與裝飾,2013,(25):321-322.

[3] 徐偉娟.淺析工程索賠管理[J],廣東建材,2007,(5):169-171.

(責(zé)任編輯 陳化鋼)

Analysis of construction claims and its skills and strategies in construction engineering

WU Kang-ning

(Anhui CET Engineering Construction Parent Company，Hefei 230051，China)

This paper introduces the concept of construction claim and analyzes the reasons of the claims, and puts forward the conditions and basis of the claim, and expounds the principle and the procedure of the claim. The skills and strategies of the claims and the prevention and occurrence of the reduction of the claims are discussed.

construction engineering; construction claim; contract management.

2015-05-25；

2015-05-28

吳康寧(1983-)，男，安徽青陽人，工程師，一級建造師，監(jiān)理工程師生，從事施工項(xiàng)目管理及工程技術(shù)工作。

10.3969/j.issn.1671-6221.2015.03.014

TU723.3

A

1671-6221(2015)03-0041-04