邁向“以主體為中心”的第三條道路——對基層司法制度研究的回顧與反思

徐 清

(云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650091)

一、問題的提出

近年來，關(guān)于法學(xué)研究方法的討論真可謂百花齊放、百家爭鳴，跨學(xué)科研究方法逐漸成為其中的熱點問題。一時間，司法社會學(xué)①崔永東:《司法社會學(xué)的學(xué)術(shù)智取與基本問題試探》，《法治研究》2011年第07期。、司法人類學(xué)②侯猛:《邁向以當(dāng)事人為中心的法院研究》，《學(xué)習(xí)與探索》2012第10期。、司法地理學(xué)③韓寶:《地域與認同基于糾紛解決的意義初探-基于我國西北地區(qū)的考察》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第04期。等提法出現(xiàn)在學(xué)界的視野中，這些跨學(xué)科研究方法被學(xué)界冠以“社科法學(xué)”④蘇力認為，社科法學(xué)興起于20世紀90年代中期，其核心問題是試圖發(fā)現(xiàn)法律制度或具體規(guī)則與社會生活諸多因素的相互影響和制約，試圖發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則或制度“背后”或“內(nèi)在”的道理。蘇力:《也許正在發(fā)生-轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京:法律出版社，2008年，第17頁。的稱謂。由于上述方法對傳統(tǒng)法學(xué)的“法教義學(xué)”研究方法帶來了沖擊、提出了挑戰(zhàn)，“社科法學(xué)”與“法教義學(xué)”的論戰(zhàn)也隨之產(chǎn)生⑤其中比較有代表性的是陳景輝與王博陽關(guān)于法律和社會科學(xué)方法論的討論，參見陳景輝:《法律和社會科學(xué)研究的方法論批判》，《政法論壇》2013年第01期，王博陽:《關(guān)于法律和社會科學(xué)的一種非典型性誤讀》，《政法論壇》2013年第6期。。然而，無論是傳統(tǒng)的“法教義學(xué)”或是現(xiàn)在的“社科法學(xué)”方法，由于它們從一開始就已經(jīng)帶上了概念化式的標簽，在使用中不可避免地導(dǎo)致二者的相互排斥與斗爭。在此引發(fā)筆者思考的是，這二者間是相互排斥的關(guān)系嗎，如果不是，那二者的關(guān)系是什么，又如何協(xié)調(diào)和解決二者在研究中的關(guān)系。?？略凇对~與物》中提出:不同學(xué)科、理論、知識、研究領(lǐng)域雖然在研究范式方面各成體系，但在內(nèi)在構(gòu)成、組織形式、表意法則卻是暗通款曲。⑥［法］米歇爾·福柯:《詞與物》，莫偉民譯，上海:三聯(lián)書店，2012年。按福柯之意，社科法學(xué)和法教義學(xué)之間若不是相互排斥的關(guān)系，那么必然存在一個暗通款曲的交匯點，這個交匯點不僅是各種研究方法的交叉處，而且是解決各種研究方法矛盾與沖突的力臂與作用點。帶著上述問題，筆者首先對我國司法制度研究中的各類二元范式進行梳理和分析，在此基礎(chǔ)上回顧學(xué)者們對傳統(tǒng)二元范式的反思與超越，最后提出一種解決二元對立范式的研究模式，并詳細闡述該種模式的要素與內(nèi)容。

二、傳統(tǒng)司法制度研究中的二元范式

對我國司法制度研究的各種范式進行整理后發(fā)現(xiàn)，受制于西式二元論⑦［美］哈羅德·J·伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年，第102-103頁。的思考模式，學(xué)者們通常用一種二元對立的模式對各種研究范式進行總結(jié)，其中比較有代表性的有如下三種:

(一)“制度-過程”分析模式

在1972年發(fā)表的關(guān)于解紛過程的文章中，棚瀨孝雄第一次明確了“從制度分析轉(zhuǎn)向過程分析”的口號，至此，他的這一論述對后續(xù)的糾紛解決研究產(chǎn)生了重大影響。在其《糾紛的解決與審判》制度一書中，棚瀨具體地闡釋了過程分析方法，他認為，過程分析方法的核心是主體間的“合意”，通過對“法律蔭影”下主體間相互“交涉”行為的觀察和分析，可以理解審判的過程和法律的意義，理解傳統(tǒng)的法解釋學(xué)并不關(guān)心的判決之后發(fā)生的事情、彌補制度分析的缺陷和漏洞。①［日］棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1994年。棚瀨孝雄的過程分析方法對我國司法制度的研究無疑具有重要意義，但筆者在這里仍希望堅持一種學(xué)術(shù)研究的價值中立，制度分析與過程分析僅僅是在某種研究路徑和旨趣上各有側(cè)重，本身沒有優(yōu)劣之分。制度分析方法以傳統(tǒng)的“規(guī)范法學(xué)”為其法理學(xué)基礎(chǔ)，在“法律規(guī)范”這個框架下②“闡釋法學(xué)”將法律視為一個可以自給自足的完整體系，其核心問題是構(gòu)建一個基本完整、自洽且能夠有效傳達和便于司法運用和法律教學(xué)的法律概念系統(tǒng)和規(guī)則體系。在新分析主義實證法學(xué)流派中，凱爾遜的純粹法學(xué)理論將法學(xué)定義為一種關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，無論是哈特還是拉茲，在分析法律是都將法律的概念局限于國家的法律規(guī)范，這與社會法學(xué)流派將法律的范圍擴展至行動中的法、活法有較大不同。因此以闡釋法學(xué)為基礎(chǔ)的制度分析總是在狹義的法律規(guī)范這個框架下開展的。參見［德］魏德士:《法理學(xué)》，吳越，丁曉春譯，北京:法律出版社，2005年。分析法律的制定、法律的解釋與法律的改革。

在我國司法制度的研究成果中，徐昕的《中國司法改革年度報告》是比較典型的制度分析研究。在對我國改革開放后至2008年的司法制度變遷做了歷時性的梳理后，③盧榮榮，徐昕:《中國司法建設(shè)三十年:1978-2008》，《法治論壇》2012年第02期。2009年起，作者每年均以《司法改革年度報告》的形式對我國司法改革每一年度內(nèi)的各項新制度進行梳理，對取得的進展進行總結(jié)并對下一年度的司法改革提出規(guī)范化建議。④徐昕，盧榮榮:《中國司法改革年度報告》(2009)，《政法論壇》2010年第3期。徐昕的制度研究不僅為我們簡明直觀地展示了當(dāng)年的司法改革全貌，也為下一年的司法改革作了經(jīng)驗總結(jié)和制度準備，起到承前啟后的作用。自20世紀90年代起，從對西方司法制度的比較研究入手，賀衛(wèi)方對我國司法制度中的熱點問題展開了研究，這些研究包括對法官等級制的批判與對法官職業(yè)化改革的探索，⑤賀衛(wèi)方:《法官等級與司法公正》，《法學(xué)》1999年第10期。通過對審判委員會去留的問題探討我國的司法體制改革，⑥賀衛(wèi)方:《尷尬的司法體制與無奈的制度設(shè)計-關(guān)于審判委員會去留的另一個維度的思考》，2005中國制度經(jīng)濟學(xué)年會精選論文。由法院管理官僚化切入分析法院存在的價值與我國的司法管理體制。⑦賀衛(wèi)方:《中國司法管理制度的兩個問題》，《中國社會科學(xué)》1997年第6期。賀衛(wèi)方早期的研究大多體現(xiàn)出從制度中來，到制度中去，結(jié)合域外比較這種分析思路，引起了學(xué)界對當(dāng)時司法制度改革的重視，其中的許多問題更引發(fā)了學(xué)界的爭論與交鋒，時至今日，其中分析的很多內(nèi)容也仍然余熱未減。近年，劉忠對我國的司法制度，尤其是法院組織制度做了比較全面和深入的制度分析，如其認為，我國法院的分庭管理制度與社會分工的需求間存在一種二律背反的關(guān)系，社會分工和分庭管理制度本身均存在正當(dāng)性與合理性，然而二者聯(lián)系在一起時卻產(chǎn)生了副作用，這種副作用即是司法改革中的二律背反現(xiàn)象。⑧劉忠:《論中國法院的分庭管理制度》，《法制與社會發(fā)展》2009年第05期。通過對黨與司法關(guān)系歷史文獻的梳理，其描述了我國黨管政法思想從產(chǎn)生到深化，從宏觀到具體的發(fā)展過程。⑨劉忠:《“黨管政法”思想的組織史生成 (1949-1958)》，《法學(xué)家》2013年第2期。以中國法院三十年的編制變遷為切入點，其回應(yīng)了法院組織管理混亂化和法院司法行政化等問題。⑩劉忠:《規(guī)模與內(nèi)部治理-中國法院編制變遷三十年 (1978-2008)》，《法制與社會發(fā)展》2012年第5期。在對法官的分析中，其從條條塊塊背景下法官的產(chǎn)生，?劉忠:《條條與塊塊關(guān)系下的法院院長產(chǎn)生》，《環(huán)球法律平亂》2012年第01期。談到法院競爭上崗制度對法官行為的約束，?劉忠:《格、職、級與競爭上崗-法院內(nèi)部秩序的深層結(jié)構(gòu)》，《清華法學(xué)》2014年第02期。進而揭示我國法院組織體制的深層次結(jié)構(gòu)。與此相似的制度研究還有何永軍對法院司法傳統(tǒng) (理念和技術(shù))做的歷時性歸納和總結(jié)，①何永軍:《斷裂與延續(xù):人民法院建設(shè) (1978-2005)》，北京:中國社會科學(xué)出版社，2008年。從總體上看，這種類型的研究成果的最大價值在于，對我國司法制度中很多習(xí)以為常的問題進行了歷時性的梳理和總結(jié)，填補了制度史上知識和理論的空白。然而，此類研究的問題在于其中的很多問題都是以人為主題展開的，若單純以制度分析范式分析法官的行為與觀念，難免走入傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)主義“結(jié)構(gòu)-行動”的二分模式，忽略行動者的主觀能動性以及結(jié)構(gòu)中其他訴訟主體的行動。

對司法制度的過程分析大多與棚瀨孝雄的研究一脈相承，以法社會理論為基礎(chǔ)展開研究。如賀欣選取了兩個在人口狀況和經(jīng)濟水平上存在極大差距的基層法院:G法院和H法院開展實證研究。賀欣首先提出了為什么兩個法院的經(jīng)濟案件數(shù)量均有下降這一問題，緊接著對法院內(nèi)部與兩市的市民進行了“您為什么打官司”的問卷調(diào)查，最后得出法院運作不良的原因是:一方面，從法院內(nèi)部的運作狀況來看，財政來源不足是法院運作不良最直接和最重要的原因;另一方面，在財政來源充足的時候，法院隨之而來的官僚化與非正規(guī)化的運作也會導(dǎo)致法院整體的運作不良。該研究的重要價值在于:其對城市和農(nóng)村兩地基層法院所做的兩分比較。通過其研究證明，這種方式在分析經(jīng)濟發(fā)展水平對司法制度的影響上是有必要且有意義的。②賀欣:《運作不良的基層法院》，蘇力主編:《法律和社會科學(xué) (第一卷)》，北京:法律出版社，2006年。丁衛(wèi)對我國司法“基層中的基層”-人民法庭展開了細致且深入的研究。通過對秦窯法庭日常運作的參與觀察，作者剖析了鄉(xiāng)土社會法律人 (法官、法警)與鄉(xiāng)民在司法過程中的行為和對法律的想象，最后總結(jié)出鄉(xiāng)村法治中長期存在的政法邏輯這一結(jié)論。③丁衛(wèi):《秦窯法庭:基層司法的實踐邏輯》，北京:三聯(lián)書店，2014年。作者采用了敘事性研究策略，在對人民法庭日常運作的敘述中結(jié)合了宏觀的歷史追溯與微觀的行為分析，正是該研究方法論上的意義所在。過程分析方法不僅體現(xiàn)在對基層法院的研究中，而且顯露于對法官制度的分析上。陸而啟在布迪厄“場域”理論的基礎(chǔ)上，從社會、組織和訴訟三個不同的場域分析了我國法官的行為與角色。④陸而啟:《法官角色論-從社會、組織和訴訟場域的審視》，北京:法律出版社，2009年。從三個不同的側(cè)面研究法官制度無疑是該文的創(chuàng)新之處，然而其在借用布迪厄的“場域”理論時卻忽略了“場域”理論中各種利益相互爭斗這一核心點，因此在其研究中并未體現(xiàn)出真正意義上的“過程分析”，難免有南轅北轍之感。與陸而啟不同，代志鵬對法官角色的研究采取了以個案為中心的過程分析方法。作者選取了中國西南地區(qū)的一個基層法院 (平保法院)開展了田野調(diào)查，通過對該地發(fā)生的一系列司法事件的定性研究，其分析了法官在這些案件中如何思考，如何裁判以及法官角色的沖突與調(diào)試等問題，充分展示了我國基層法官的現(xiàn)狀與困境。⑤代志鵬:《司法判決是如何生產(chǎn)出來的-基層法官角色的理想圖景與現(xiàn)實選擇》，北京:人民出版社，2011年。

總之，無論是制度分析還是過程分析，二者各有側(cè)重也各有所長，一個側(cè)重靜態(tài)分析，一個側(cè)重動態(tài)研究，兩種方法都僅僅展示了某一多維事物的一個單維切面。因此，仍然需要繼續(xù)思考是否存在一種研究范式可以整合上述兩種路徑。

(二)“自上而下的知識規(guī)劃-自下而上的知識策略”模式⑥ 姚建宗:《美國法律與發(fā)展研究運動評述》，北京:法律出版社，2006年。

從根本上說，上述兩種模式詮釋了我國法律建構(gòu)的基本邏輯，這就是不論我們再怎么強調(diào)法治建設(shè)的“本土資源”，卻仍然有意無意地被卷入到按照西方的法治理念與法律制度發(fā)展的結(jié)構(gòu)化過程中，這種悄無聲息的結(jié)構(gòu)化過程生發(fā)自西方法律制度的引入，并在自上而下的“法治”到“法制”的生產(chǎn)過程中不斷地被再結(jié)構(gòu)化為對法律的理解和想象，反映在理論研究上便是一種知識生產(chǎn)的慣性模式。具體而言，從知識類型上劃分，“自上而下的知識規(guī)劃”生產(chǎn)出的是“規(guī)劃的知識”，“自下而上的知識策略”生產(chǎn)出來的是“策略的知識”，表現(xiàn)在司法制度研究上就是兩種模式大多圍繞當(dāng)前我國司法制度中的“去行政化”⑦張衛(wèi)平:《論我國法院體制的非行政化》，《法商研究》2000年第3期。、“去地方化”⑧郝銀鐘:《法院去地方化改革的法理依據(jù)與改革路徑》，《法律適用》2013年07期。、“司法獨立”①章武生，吳澤勇:《司法獨立與法院組織機構(gòu)的調(diào)整》，《中國法學(xué)》2000年02期。、“司法改革”②張明杰主編:《改革司法-中國司法改革的回顧與前瞻》，北京:社會科學(xué)文獻出版社，2005年。等熱門關(guān)鍵詞展開。從研究目的上看，兩種模式都致力于解決當(dāng)前我國司法體制中的具體問題，以“改革”為中心推進我國司法制度的發(fā)展。在研究內(nèi)容上，“自下而上的知識規(guī)劃”的代表無疑是最高人民法院的四次五年改革綱要，每個綱要洋洋灑灑數(shù)千字，卻總是收效甚微。另一種分析模式主要來自于實務(wù)界的研究者，例如有法官對我國湖南省衡陽市的一個基層法院進行實證分析后提出，該法院當(dāng)前面臨的困境主要有“選任制度不健全、管理體制不順暢、法院管理班子行政化、審判委員會組織不規(guī)范”，并提出了走出基層法院困境的法律對策有“完善法官選任制度、健全司法管理體制、堅決克服審判工作行政化的做法、改革審委會工作制度”。③朱曦:《基層法院的困境與對策-以湖南省衡陽市基層法院為考察對象》，湘潭大學(xué)碩士論文，2003年。這種分析體例代表了基層實務(wù)研究者的策略化知識生產(chǎn)方式:從問題出發(fā)，由策略結(jié)尾。這兩種模式雖然在方向上有所不同，但存在的共同問題是，都站在“局外人”的立場提出問題、分析問題和解決問題，“自上而下的知識規(guī)劃”志向在于通過規(guī)劃，統(tǒng)攝整個司法改革的原則與措施，引領(lǐng)司法體制的轉(zhuǎn)型和變遷，由于站的高，進而能跳得遠。物理學(xué)中的躍遷理論提示我們，能量效力的高低與距中心點的距離成正比，距離中心越遠，所能攝取的能量越低。因此，產(chǎn)自中心的規(guī)劃所能輻射的范圍往往是有限的，經(jīng)過四級法院的逐層過濾，基層法院收到的能量已十分微弱，更不用說能起到推動變革之用。第二種模式看似站在了“基層”這個圍城內(nèi)，卻由于只是自己主觀的評估和判斷，沒有真正走入圍城中的“人”這個局內(nèi)，因此提出的對策雖然看似具有針對性，卻仍然難以具有改革的真正實效。雖然起點與方向不同，卻最終與第一種模式走向了同樣的結(jié)局:一個是水中月，另一個是鏡中花，看似美好卻是“連篇累牘，不出月露之形。積案盈箱，唯是風(fēng)云之狀”。

(三)“國家-社會”模式④ 鄧正來:《“國家與社會”研究框架的建構(gòu)與限度-對中國的鄉(xiāng)土社會研究的評論》，王銘銘，王斯福主編:《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997年，第608頁。

“國家-社會”這一理論分析框架來自于學(xué)者們對自上而下的“國家”范式的批判，意圖在把市民社會或社會的觀念引入到國家法治發(fā)展的研究中。從總體上看，采用這種模式的大多是法社會學(xué)者，其分析思路通常是將司法制度中的某一具體問題置于更大的國家和社會背景下進行考察，分析具體制度中存在的問題、存在的合理性或不合理性、運作的規(guī)律和軌跡，通過分析我國基層司法制度的運行，思考傳統(tǒng)與現(xiàn)代、民間法與國家法的關(guān)系?！巴ㄟ^法律的治理”成為了這種模式的中心思想，趙曉力認為，基層法院在實踐中遵循一種“司法-治理理性”，不論是計劃生育還是稅費征收，基層法院將這些問題納入到訴訟程序并非是想用訴訟手段予以化解，而是迫于“壓力”和“要求”。⑤趙曉力:《通過法律的治理:農(nóng)村基層法院研究》，北京大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，1999年。遵循著社會治理與轉(zhuǎn)型的思路，何永軍分析了基層人民調(diào)解的過去、現(xiàn)在與未來。認為，隨著社會轉(zhuǎn)型，人民調(diào)解日益走向衰落和無效，出現(xiàn)了各種有效性危機，長期以來，人民調(diào)解工作的展開是以黨組織高度重視為基礎(chǔ)的，新時期應(yīng)當(dāng)將人民調(diào)解定位為國家向普通民眾提供的公共產(chǎn)品。⑥何永軍:《鄉(xiāng)村社會嬗變與人民調(diào)解制度變遷》，《法制與社會發(fā)展》2013年第01期。賴波軍在對我國高級法院的歷史嬗變進行梳理后指出，我國法院制度的發(fā)展和當(dāng)時國家的社會治理理念密切相關(guān)，從晚清時期“皇權(quán)不可動搖”的治理理念到改革開放后“以經(jīng)濟建設(shè)為中心，推進法治建設(shè)”，不同理念下的司法方式、司法模式和司法制度都有巨大差別，因此未來我國司法改革的核心不是司法技術(shù)的完善，而是國家治理方式的轉(zhuǎn)變。⑦賴波軍:《F高級法院:司法運作與國家治理的嬗變》，四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006年?！皣?社會”模式從一開始就顯露出不停留于具體制度的更大的抱負，對具體問題的解釋只是其拋磚引玉之磚，真正有價值的玉還在于提出一般化的、具有普遍意義的社會治理理論。的確，該種模式的意義正在乎于此，通過該種模式的研究，不僅對我國司法制度的發(fā)展有所助益，更能通過司法走向社會與國家治理這一更大的主題。然而，正如一枚硬幣的兩面，此種模式的弊端也在于此，追求抽象化與普遍化的理論往往導(dǎo)致忽略對具體制度發(fā)展的謀劃，問題的關(guān)鍵是“不積跬步，無以至千里”，沒有對微觀制度和細節(jié)的改進，只有宏觀中規(guī)劃的那個美好藍圖并不能對司法制度改革起到實質(zhì)性的推動作用。

三、超越二元范式的一元研究路徑

(一)語境論

蘇力認為，語境論這一進路“堅持以法律制度和規(guī)則為關(guān)注中心，力求語境化地理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性與合理性”。單純地從這一定義中便可以看出蘇力對超越二元范式所做的融合，其并未否定法律制度和規(guī)則的重要性，反而表明必須以制度和規(guī)則為中心，社會科學(xué)方法的進入，是為了理解某一制度存在的歷史正當(dāng)性與合理性。在這一定義下，蘇力對該種路徑做了程式化的具體闡釋:“這一進路的第一步是力求善意地重構(gòu)這一制度或規(guī)則所針對的社會常規(guī)問題?！毖芯空咝枰髴焉埔獾刂匦陆庾x某個制度所針對的一般性的社會問題。這不僅是對研究者價值中立的要求，也是選擇研究問題的一種評判標準。接下來的第二步是考察各種相對穩(wěn)定的社會因素對制度和制度選擇的制約。這里體現(xiàn)出社會學(xué)理論中常人方法論的判斷標準在法學(xué)研究中的作用。第三步是對第二步判斷結(jié)果的再次檢驗，以防止主觀地將研究結(jié)果予以固化。第四步是對第三步的詳細解釋，即再次檢驗的具體方法是歷時性方法共或時性比較法。第五步是基于當(dāng)下的制度語境，提出新制度并解釋新制度的正當(dāng)性。①蘇力:《也許正在發(fā)生-轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京:法律出版社，2008年，第235頁。

從蘇力對我國和西方諸多司法制度的研究中②蘇力:《制度是如何形成的》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年?？梢钥闯觯Z境論這一研究路徑的核心思想是要求研究者進入制度和規(guī)范發(fā)生的那個語境，善意地描述制度發(fā)生、發(fā)展與形成的軌跡，而非用一種公認的普世價值進行批駁與評判。“語境論”并不是某種單一的研究方法，而是各種社會科學(xué)研究方法的交織。自其被提出后，帶動了法學(xué)界的一大批學(xué)者走下了膜拜西方法學(xué)理念和制度的神壇，走出書齋，走進鄉(xiāng)村與基層，從“主義”的迷霧走出、回歸真實的“問題”。然而，該路徑的不足之處在于:一方面，研究往往側(cè)重連篇累牘的事實描述與大量的民族志描寫，雖然文章的每句話都能引發(fā)智識的愉悅，但總體上卻沒有“概念化”的理論總結(jié)與概括。另一方面，從根本上說，該路徑的研究思路仍然是從問題中來，到問題中去，策略化的回應(yīng)制度問題。

(二)相對合理主義

為調(diào)和我國法學(xué)理論研究中“拿來主義”和“本土資源論”之間的張力，消解司法改革中理想與現(xiàn)實之間的差距，龍宗智提出了“相對合理主義”:在一個不盡如人意的法治環(huán)境中，在各方面條件都明顯不成熟的改革背景下，我們對制度所做出的改革，對技術(shù)所做的推進，都不能追求盡善盡美，而只能追求一種相對的合理，否則，發(fā)展和改革的措施將起到相反的副作用，由于破壞了現(xiàn)有秩序而使情況變得更糟。③龍宗智:《相對合理主義》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第18頁。其以公理化思想為理論前提，條件論作為理論出發(fā)點，相對合理的思想作為方法論本體，適用時的“分寸感”為其運用的關(guān)鍵，構(gòu)成了一套完整的方法論體系。④龍宗智:《論司法改革中的相對合理主義》，《中國社會科學(xué)》1999年第2期。

“相對合理主義”不僅是一種研究路徑和方法論，也為我國的司法改革和發(fā)展提供了指導(dǎo)原則。其價值在于強調(diào)我國司法改革必須遵循漸進性、較好論與累積性，強調(diào)對司法實踐中普遍存在的活法與非正式規(guī)范的尊重，強調(diào)在未來的司法改革中應(yīng)以制定“公理性制度”為根本目標，⑤龍宗智:《相對合理主義及其局限性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第8期。從而在思想和理論上批判了激進型的改革論者，兼顧了本土資源的“語境論”者與提倡引進西方法治理念的“拿來主義”者，因為在其看來，上述理論都有其“相對合理性”。

然而，“相對合理主義”方法論也存在一些值得細微探尋的空間。首先，“相對”與“絕對”二字在詞源上存在根本區(qū)別，這就意味著“相對”一詞含有依靠一定條件存在或變化之意。問題正出在于此，相對合理主義依靠和存在的判定者是誰，是立法者，法官，檢察官，還是普通大眾?雖然龍教授在其文中解釋道:“這主要是一個經(jīng)驗而非邏輯的問題，靠主體在特定的境況中審時度勢的把握”，⑥龍宗智:《相對合理主義》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第23頁。但這種解釋仍然沒有正面回答此處的判斷“主體”究竟是誰。因此只能根據(jù)其相對合理主義的理論前提“公理化原則”做出推斷，這里的主體應(yīng)當(dāng)指所有人，或是大多數(shù)人公認即可。然而接下來的問題便是，以什么標準判斷一個制度能否得到公認。經(jīng)驗事實表明，學(xué)界在審判委員會存廢與否這樣的問題上明顯地表現(xiàn)出眾說紛紜、莫衷一是，更別談若此類專業(yè)問題涉及普通大眾，會得何解。其次，龍教授的理論出發(fā)點是“條件論”，這意味著在未來的改革中，應(yīng)當(dāng)首先審視和明確我國當(dāng)前的制度條件，只有立足于當(dāng)前的制度條件，才能建構(gòu)未來的改革規(guī)劃。筆者認為，在此處，龍教授并未對“條件論”中的“條件”做進一步的區(qū)分。若按格爾茲的說法，“條件”應(yīng)當(dāng)是我國各地的“地方性知識”，“法律多元”的事實提示我們，存在著千差萬別的地方性知識，這些地方性知識有的是積極的，如龍教授所言應(yīng)當(dāng)承認并作為未來制度改革的基礎(chǔ)，然而有的知識卻違反法治理念與公理價值，對于此類價值就應(yīng)當(dāng)拋棄和改變?？傊?，條件和制度的相互作用必須在區(qū)分條件的基礎(chǔ)上才有意義。最后，相對合理主義的理論抱負仍然是希望通過一種“變形蟲似的法律思維”建構(gòu)“同一性法律原理”。①［日］千葉正士:《法律多元》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997年。其關(guān)注點與著力點均是中國的司法改革與法制發(fā)展，對其中的主體:法官、檢察官、普通大眾的生活現(xiàn)實與思想狀況并未作深入的分析和思考，看似通過條件論彌合了實踐與理論的兩張皮，實則并未真正進入真實的生活世界，并未真正走到具體的“條件”中去。

(三)當(dāng)事人中心模式

侯猛將人類學(xué)的理論和方法引入司法制度研究中，提出了“以當(dāng)事人為中心”的法院研究模式。其認為，進入法院開展田野調(diào)查不僅可以展示司法活動的意義，也能促進法學(xué)和人類學(xué)學(xué)科間的互動和溝通。該模式遵循的研究路徑是:第一步，選擇一個具體的法院開展個案研究，選擇的關(guān)鍵在于可以保證調(diào)查的長期性，而不限于城市還是鄉(xiāng)村，熟悉還是陌生。只有在長時間的調(diào)查中才能獲得關(guān)于法院的檔案資料、當(dāng)事人和法官的口述史，才能完整地了解法院的基本情況。第二步，深描個案中的法理和情理。不僅需要分析法院活動的社會情景，還需對當(dāng)事人的心態(tài)展開調(diào)查。②侯猛:《邁向以當(dāng)事人為中心的法院研究》，《學(xué)習(xí)與探索》2012第10期。在上述兩個步驟后，才能尋得對法院活動意義的理解，這也是該種研究路徑的終極旨向和歸宿。筆者認為，這種模式完整地表達了法律人類學(xué)理論在司法制度研究中的空間與價值。該模式的提出可以跳出傳統(tǒng)二元范式的思維藩籬，將研究的重點聚焦于當(dāng)事人，可以避免無謂的方法爭論。然而，受該模式的理論所限，當(dāng)事人中心模式中的“當(dāng)事人”在此僅僅指生物學(xué)意義上的人，而并不包括群體的集合:組織。但是，形形色色的個體構(gòu)成的組織在某些方面會超越個人的思想，形成具有獨立思想和人格的個體，借用涂爾干的概念，這是一種“集體表征”。對這類主體的研究，若僅考慮對其中個體行為意義的解讀，往往導(dǎo)致只見樹木，不見森林。并且，只有把這種組織視為一個獨立的主體，才能進一步研究這一系統(tǒng)與外部環(huán)境的關(guān)系，這一系統(tǒng)在社會生態(tài)中所處的地位與發(fā)揮的功能。因此，若單純采用人類學(xué)的方法無法分析和解釋上述問題，社會學(xué)理論，尤其是組織社會學(xué)理論，恰好可以彌補這一空缺。

四、邁向“以主體為中心”的第三條道路

從上述分析中可以看出，學(xué)者們在方法論上的爭論，最終目的都是希望通過自己的方法，尋得一種對問題的普遍解釋力。筆者認為，對我國司法制度的研究，應(yīng)當(dāng)走出對各種方法論解釋力大小的爭論，回到問題的中心“主體”上，圍繞“主體”中所欲解決的問題選擇方法論。前一種思維模式遵循的路線是“方法-問題”，無論解決何種問題，首先要在方法論陣營中站好隊，研究成果是否價值無涉暫且不論，但思維的慣性使得在研究的一開始就對某種方法論帶上了價值偏見。筆者認為，應(yīng)當(dāng)遵循的思考路線是“問題-方法”，而能填補各種方法論溝壑的正是問題中的“主體”，只有“以主體為中心”才能整合作為技術(shù)與工具的各種研究方法，只有“主體”才能溝通社會、文化與制度，筆者將這種路徑概括為“以主體為中心”的第三條道路。具體而言，該路徑包括四個要素:

第一個要素，“以主體為中心”中的“主體”包括并不僅僅指生物學(xué)意義上的“人”，并且，“以主體為中心”的研究不僅包括主體的行為，也包括主體的思想。首先，在司法制度的研究中，主體不僅包括法官、檢察官、其他國家機關(guān)的工作人員以及各類訴訟參與人，也包括法院、檢察院、政法委員會這些由各類個體結(jié)合而成的集合體。具體而言，若研究的論題是法官的角色，則整個研究可以圍繞著法官在司法中的行為，法官與其它主體的關(guān)系、與制約法官行為的各種制度和規(guī)范等等問題展開，在這里，法官是所有問題束的中心。若研究的論題是基層法院的地位與功能，則整個研究可以圍繞法院與立法、行政機關(guān)的關(guān)系，上下級法院關(guān)系，與公安、檢察機關(guān)的關(guān)系、法院自身的性質(zhì)與作用等問題展開，在此處，法院就是以一個獨立的“主體”而存在的。需要強調(diào)的是，在我國司法制度的研究中，常常容易忽略其他訴訟參與人 (證人、鑒定人)，忽略與訴訟參與人密切相關(guān)的其他人 (例如訴訟參與人的親屬)，而這些主體的行為又往往是分析我國司法制度的重要考量因素。事實證明，正是通過對這些主體行為的考察，有學(xué)者成功地反駁了我國司法制度研究中某些已被公認的理論和思想①嘉日姆幾:《依次拉威儀式的反福柯路徑》，2014年法律和社會科學(xué)年會，會議時間:2014年11月12日，會議地點:中國重慶。，這也正體現(xiàn)出以主體為中心的研究價值與學(xué)術(shù)魅力。其次，在這種研究路徑下，不僅需要觀察主體的行為，也需要關(guān)注主體的思想。這就包括主體如何思考，哪些因素制約和影響了主體的思考等問題。

第二個要素，“以主體為中心”的研究路徑在研究方法上主張包容性與開放性。陳瑞華教授曾提出了“從經(jīng)驗到理論”的法學(xué)研究的第三條道路②陳瑞華:《論法學(xué)研究方法:法學(xué)研究的第三條道路》，北京:北京大學(xué)出版社，2013年。，該路徑主張一切社會科學(xué) (經(jīng)濟學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、地理學(xué))方法都能為法學(xué)研究所用，這些社會科學(xué)方法具有客觀性和經(jīng)驗性、概念化和模型化的特點。目前社會科學(xué)研究的總體趨勢已逐漸由固守單線方法的學(xué)科內(nèi)研究轉(zhuǎn)向?qū)で蠖嗑S方法的跨學(xué)科研究，封閉的、孤立的制度內(nèi)研究往往導(dǎo)致固步自封，在現(xiàn)有的學(xué)科體系內(nèi)，想要在理論上有所創(chuàng)新已經(jīng)變得非常困難，而往往采用包容的學(xué)術(shù)態(tài)度，以學(xué)科外的社會科學(xué)方法理解學(xué)科內(nèi)的問題，反倒可以獲得新靈感、發(fā)現(xiàn)新角度、察覺新問題。司法制度問題通常與國家的社會體制、政治體制有著枝附葉連的關(guān)系，若孤立地從事學(xué)科內(nèi)研究，保持保守、封閉的學(xué)術(shù)態(tài)度，很難吸收到學(xué)科外知識的養(yǎng)分，更遑論要對司法制度研究有所突破和創(chuàng)新。正如斯賓塞認為的那樣，社會是個完整的有機體，在某種意義上法律的知識體系也是一個生命有機體，民法、刑法、行政法、訴訟法分別構(gòu)成了法律體，保持研究的開放態(tài)度，即是通過打通這些知識的界限，用一種“整體”的方法論態(tài)度面對問題，這樣也才能賦予各種方法以生命力。

第三個要素，“以主體為中心”的研究路徑在研究內(nèi)容上保持一種“關(guān)聯(lián)-闡釋”觀。筆者認為，首先，應(yīng)當(dāng)以研究者為中心，走進被研究者的生活世界與語境中，從法學(xué)研究金縷錯金的條文中回歸到簡單質(zhì)樸的生活里，通過參與，理解被研究者的行動邏輯，這就意味著在研究的一開始，必須站在一種類似于蚯蚓式的內(nèi)部視角，而非鳥瞰式的外部視角開展研究。一直以來，我國基層司法制度研究中的關(guān)注主體始終集中于糾紛當(dāng)事人，對法律從業(yè)人員，尤其是基層法官深入而詳細的田野民族志卻寥寥無幾，對基層法律從業(yè)人員的關(guān)注或是體現(xiàn)為新聞式的報道，或是體現(xiàn)為文學(xué)式的創(chuàng)作，然而，“法官出走”等問題已經(jīng)凸顯了關(guān)注基層法律從業(yè)人員的緊迫性，這種緊迫性不僅與司法制度的研究密切相關(guān)，更是與國家現(xiàn)代化建設(shè)和社會轉(zhuǎn)型緊密相連。其次，關(guān)聯(lián)地理解被研究者。社會連帶法學(xué)家狄驥認為:“社會連帶是一個永恒不變的事實，人民生活在社會中，就必然具有社會連帶關(guān)系?！雹郏鄣拢菸旱率?《法理學(xué)》，吳越，丁曉春譯，北京:法律出版社，2005年。事實是，在現(xiàn)代化社會中，個體不僅身處于國家范圍內(nèi)，更被卷入到全球化浪潮中。因此，對主體的研究必須堅持一種“關(guān)聯(lián)”思考方式，例如，在分析法官時，不僅要放在社會與文化背景中進行考察，而且要考慮訴訟當(dāng)事人與其他訴訟參與人;在分析法院時，不僅要考慮法院自身的制度問題，還要注意和其他國家機關(guān)的關(guān)系。“以主體為中心”并非意味著“自我中心主義”，主體與制度，主體與主體間總是處在互動與相互建構(gòu)的過程中，正是這種互動行為使得制度和過程成為可能。再次，在參與和整體理解被研究者后，深入闡釋被研究者。在此，不只是描繪被研究者的輪廓與形狀，而是闡釋被研究者的行動意義。因為法院的活動，法院與外部的關(guān)系，從本質(zhì)上來說都是深嵌在主體的行動中，懸掛在主體與主體間行動的意義之網(wǎng)上。闡釋被研究者行動的意義，是一種“小主體，大議題”、“小處著手，大處著眼”的研究策略，由微觀到宏觀的分析不僅能擺脫從理論到理論的空洞演繹，通常也能在細微之處見真灼。最后，闡釋意義并非僅只是為了體現(xiàn)生活世界的多面性與增加研究個案的豐富性，停留于地方性知識的收集和在地秩序的理解并不能真正推動法學(xué)研究的發(fā)展，理解與闡釋的終極目的是為了反思現(xiàn)有的制度和規(guī)范?？傊?，“關(guān)聯(lián)-闡釋”觀下的司法制度研究形成的是一種“三維整體”的創(chuàng)造，第一個維度 (歷時性維度):研究引發(fā)主體行為變化的各個制度在人類歷史上的變遷。第二個維度 (共時性維度):研究主體及與主體行為相關(guān)制度的各種構(gòu)成要素，研究主體內(nèi)各個構(gòu)成要素的關(guān)系，研究整體意義上的主體與外部主體之間的關(guān)系。第三個維度 (觀念維度):研究主體的思維過程及其對司法制度的想象，研究主體間相互的觀念溝通與互動關(guān)系。

最后，“以主體為中心”的研究路徑在研究方向上倡導(dǎo)從法教義學(xué)出發(fā)，最終回到法教義學(xué)研究中去。對任何一種方法論的研究都很容易陷入到“能做研究的都做著科研，那些不能做科研的就胡扯其方法論”①［美］邁克爾·曾伯格:《經(jīng)濟學(xué)大師的人生哲學(xué)》，侯玲，歐陽俊，王榮軍譯，北京:商務(wù)印書館，2001年，第334頁。的泥沼中，這種境況往往是由于理論與實踐的脫離導(dǎo)致的。必須認識到的問題是，法學(xué)研究歸根結(jié)底是關(guān)于文義發(fā)展的研究，而法教義學(xué)中的解釋論不僅是文義的起點，也是文義的終點。因此，法學(xué)研究的起點應(yīng)該從法教義學(xué)出發(fā)，問題的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)來源于法律制度與規(guī)范本身，在研究過程中，圍繞問題中的主體，收集相關(guān)的資料，運用適當(dāng)?shù)睦碚摵头椒?，最后，根?jù)過程中的分析回顧到法教義學(xué)中，對部門法上的具體制度做出合理性回應(yīng)或是提出改良建議?？傊?，對當(dāng)前司法改革中更新的各種措施和法律的論證與評估，不僅需要法教義學(xué)的解釋方法，需要社會科學(xué)方法的相輔相成，更需要用“主體為中心”的研究路徑結(jié)合二者，在“穿過經(jīng)驗事實的迷霧”后，最終回到部門法學(xué)的制度分析與研究中，這是一種“理論-經(jīng)驗-理論”的法學(xué)研究方法，只有這樣的法教義學(xué)研究才真正具有生命力，也只有這樣的研究才能真正返回到法學(xué)研究的軌道上。

五、結(jié)語

伴隨著我國司法改革的深化與地方改革試點的層見疊出，司法制度的理論創(chuàng)新正逢其時，司法制度學(xué)者們表達學(xué)術(shù)建議與觀點的舞臺亦將空前開闊?！肮び破涫拢叵壤淦鳌?，當(dāng)前對我國司法制度的研究，應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)的制度分析方法，打破在傳統(tǒng)模式約束下的個案搜集模式，轉(zhuǎn)而由“主體”出發(fā)，整體地理解與反思我國法律制度運行中的多維度性、多層次性與多樣性。然正如《斷章》中所言:“你站在橋上看風(fēng)景，看風(fēng)景的人在樓上看你”，受制于筆者有限的閱讀范圍和稚嫩的學(xué)術(shù)思考，也許，本文的所言所語只是站在橋上看到的風(fēng)景，真正的風(fēng)景并不在橋頭而在樓上。