企業(yè)海外投資的法律保障之雙邊條約

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企業(yè)海外投資的法律保障之雙邊條約

李刃

西安財經(jīng)學(xué)院

雙邊條約，指兩個締約國之間產(chǎn)生、變更或廢除相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)定，主要用于解決兩個國家或集團(tuán)之間的利益，一締約國享有的權(quán)利是另一締約國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，相互之間的權(quán)利義務(wù)具有對等性。雙邊條約與多邊協(xié)條約不同，多邊條約是多個締約國圍繞某一共同目標(biāo)或國際公共利益通過協(xié)商、妥協(xié)和表決所形成的共同意思表示，這種國家之間的共同意思表示不是個別國家意思的簡單相加，它通過民主程序而形成，約束所有的談判締約國，個別國家只能服從于國家共同意思之中，不能左右或支配國家共同意思，并且，這種事關(guān)國際公共利益的共同意思的履行經(jīng)常需要一個共同推選的常設(shè)機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)眾多國家之間的行為。二者相比，雙邊條約具有靈活性強(qiáng)的優(yōu)點，從中國政府的立場與視角來看，多邊條約、雙邊條約、國內(nèi)法律都對我國企業(yè)海外投資的權(quán)益保障有著重要的意義，從國際法的意義層面上來看，雙邊條約的作用日益凸顯，在海外投資的過程中得到更多的運(yùn)用，是我國未來重點研究的對象。

我國自2001年加入WTO以來，經(jīng)濟(jì)實力不斷攀升，日本于2010年公布我國已取代日本成為僅次于美國的世界第二大經(jīng)濟(jì)體，與此同時，我國海外投資的實力也是日漸增強(qiáng)。自改革開放以來，中國一直重視資本的“引進(jìn)來”，我國是吸收外國直接投資最多的發(fā)展中國家。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國國內(nèi)出現(xiàn)了一系列的經(jīng)濟(jì)問題，如傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩、大量關(guān)鍵資源短缺等，在上個世紀(jì)90年代，許多大型國有企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)變策略開始“走出去”，以期借助國外的資源來補(bǔ)充國內(nèi)資源的不足，借助國外的資本來補(bǔ)充國內(nèi)資本的不足，這也是中國經(jīng)濟(jì)想要持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展的必經(jīng)之路。但進(jìn)行對外直接投資的風(fēng)險巨大，真正對外投資成功的全球大型企業(yè)僅有50％，而中國對外直接投資的成功率只有33％，其中資源型企業(yè)的海外投資成功者更是鳳毛麟角。例如中國鋁業(yè)在2009年巨額注資全球礦業(yè)力拓，195億美元的交易因力拓的單方面毀約最后僅僅獲得1.95億美元的分手費(fèi)，且中鋁業(yè)績利潤下跌99.17％，究其原因，既有我國大型國有企業(yè)事前對相關(guān)風(fēng)險的預(yù)估不足，也由于我國尚未有一套完善的法律保障制度，更有中澳簽訂的雙邊投資條約過于簡單、考慮不足這一深層原因。

雙邊條約是典型的主權(quán)國家之間于國際法的契約，兩個主權(quán)國家地位平等，意思表示自由，類似于要約和承諾。中國是一個發(fā)展中國家的大國，海外投資和外資引進(jìn)規(guī)模都很大，多邊條約的談判固然很重要，但其所涉及的程序與過程是特別的復(fù)雜，爭取談判話語權(quán)和爭取一定數(shù)量的國家支持在多邊協(xié)定中相當(dāng)重要，往往會因為某個國家的否定而前功盡棄。而雙邊條約是建立在意思表示自由的基礎(chǔ)上談判的，雙方會經(jīng)歷一個“討價還價”的過程，這充分保證了兩國之間的利益博弈和意思互動，更容易由分歧變?yōu)橐馑急硎疽恢拢椅覈暮Ｍ馔顿Y和引進(jìn)外資的來源國別是不同的，與不同國家簽署雙邊協(xié)定更為靈活有利。

國際投資是一個互惠互利的活動，也是一個追求利益公平的博弈過程，雙邊投資條約最核心的原則是公平互利，它不僅指導(dǎo)條約的締約實踐，而且統(tǒng)轄條約的執(zhí)行、適用以及爭議解決，是貫穿中國雙邊投資條約的精神主線和基本原則。中國已經(jīng)與130多個國家簽署了雙邊投資條約，每一個國家在條文談判中所關(guān)注的焦點和投資要求都是不同的，例如中美雙邊投資條約的談判，國民待遇問題是一個一直存在的重大分歧，美國要求中國給于美國的投資或投資者以國民待遇，包括投資準(zhǔn)入和投資運(yùn)營兩個階段，而中國方面認(rèn)為，給于美國國民待遇有礙國家安全審查，因此二者相持不下一直難以解決?？偠灾p邊條約在當(dāng)今的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有更靈活的優(yōu)點，也給事后一旦談判失敗留下了索賠的依據(jù)，在談判的過程中，應(yīng)本著貫穿公平互利的原則，根據(jù)實際情況不斷加以調(diào)整，這樣才能體現(xiàn)雙邊投資條約的本質(zhì)。

李刃，性別:女，1987年10月04日，單位名稱：西安財經(jīng)學(xué)院，籍貫:河南

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