治理假冒偽劣問題的“第四條道路”：消費(fèi)民事公益訴訟及其樞紐制度

整治消費(fèi)亂象，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，其要點(diǎn)莫過于治理假冒偽劣問題。假冒偽劣商品的高發(fā)態(tài)勢，不僅嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也侵害了其他合法生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益，對市場競爭秩序及社會治理效果都造成了惡劣影響。為了治理假冒偽劣問題，國內(nèi)外都選擇了法律手段予以規(guī)制。從大陸法系和英美法系典型國家消費(fèi)者保護(hù)法的本質(zhì)上考察，消費(fèi)者運(yùn)動與私法發(fā)展的雙重推動，使得消費(fèi)者法具有穩(wěn)固發(fā)展的基礎(chǔ)與推動力。［1］（P131）相較之下，我國也先后在一些法律中專門加入了相關(guān)條款予以重點(diǎn)規(guī)制。但是，消費(fèi)實(shí)踐中假冒偽劣問題的屢禁不絕，背后反映的是監(jiān)管型思路的立法、執(zhí)法和司法無助于對假冒偽劣問題實(shí)現(xiàn)標(biāo)本兼治。而消費(fèi)民事公益訴訟兼具消費(fèi)者運(yùn)動屬性和私法屬性，被認(rèn)為是紓解假冒偽劣治理困境的一劑良方。究竟其與其他既有制度的關(guān)系如何？當(dāng)前制度實(shí)施不暢原因何在？面對諸多問題，是否存在一種樞紐制度，使得各類問題迎刃而解？如果存在，該項(xiàng)制度應(yīng)當(dāng)如何建立并完善？本文擬就上述問題進(jìn)行分析并給出制度完善建議。

一、消費(fèi)民事公益訴訟：治理假冒偽劣問題的“第四條道路”

在過去很長一段時間，我國治理假冒偽劣問題主要存在三種制度途徑：一是刑法制裁手段，即通過適用我國《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”下的第140條至148條相關(guān)規(guī)定對構(gòu)成相關(guān)罪名的行為定罪判刑。二是行政處罰手段，即通過發(fā)揮行政執(zhí)法部門職能對違法分子予以打擊，如工商行政管理部門或其他有關(guān)執(zhí)法部門根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條之規(guī)定，對制假售假者可處以責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款或者處以50萬元以下的罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。其三是民事訴訟救濟(jì)方式，即由消費(fèi)者通過民事訴訟的方式追究制假售假行為人的違約或侵權(quán)責(zé)任，通過追索賠償實(shí)現(xiàn)損害權(quán)益救濟(jì)。理論上而言，這種三位一體的制度保障已經(jīng)形成了一個完備的“防護(hù)網(wǎng)”，但從近年來我國制假售假屢禁不絕的客觀情況就可看出，這三種制度救濟(jì)似乎并沒有發(fā)揮出“組合拳”合力。其原因自然是多方面的，上述三種制度客觀存在的局限性無疑是其中的重要原因之一。

首先是刑事制裁方面，刑罰的嚴(yán)苛性以及罪名構(gòu)成要件、成立要件使得納入刑罰懲罰視野的假冒偽劣行為認(rèn)定范圍較為狹窄。一般認(rèn)為，刑罰具有最強(qiáng)的制裁功能，因而也是打擊假冒偽劣產(chǎn)品的重要法律手段。但我國當(dāng)前刑法在規(guī)制假冒偽劣產(chǎn)品上至少還存在以下幾個缺陷。其一是根據(jù)罪刑法定原則，刑法意義上的制假售假犯罪行為必須在犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面或行為該當(dāng)性、行為違法性、行為有責(zé)性方面符合法定要件，由于司法資源有限，實(shí)踐中往往只有造成嚴(yán)重?fù)p害時，司法機(jī)關(guān)才能對以假冒偽劣方式侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為啟動刑事追責(zé)程序，另外大量的假冒偽劣由于未造成嚴(yán)重后果或者涉案金額不大而無法適用刑法進(jìn)行制裁。其二是傳統(tǒng)的“產(chǎn)品”的認(rèn)定較為嚴(yán)格，司法實(shí)踐中大量文化產(chǎn)品等無形物品往往不被認(rèn)為是刑法中的“產(chǎn)品”。其三是刑事法律的滯后性也決定了其無法應(yīng)對新形勢下的假冒偽劣犯罪行為。如作為打擊假冒偽劣犯罪行為兜底條款的生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，該罪系以銷售金額為最主要的定罪依據(jù)，這種規(guī)制模式在互聯(lián)網(wǎng)時代下的跨平臺、跨國境網(wǎng)絡(luò)銷售時卻存在取證、認(rèn)證等難題［2］(P48)，導(dǎo)致犯罪成本較低從而無法形成有效威懾。

其次是行政監(jiān)管方面，監(jiān)管部門的職能割裂以及監(jiān)管失靈導(dǎo)致效果不佳?？紤]到刑事制裁本身的嚴(yán)厲性以及我國長期以來注重行政監(jiān)管的治理模式，行政監(jiān)管被認(rèn)為是打擊假冒偽劣產(chǎn)品的最主要方式。例如在食品安全治理方面，我國基本的治理模式是以食品鏈為基礎(chǔ)的全程監(jiān)管，同時以各部門權(quán)力劃分為前提的分段、分品種監(jiān)管模式。這種單一化的治理路徑也存在幾個問題：其一是由于監(jiān)管機(jī)關(guān)本身執(zhí)法資源有限加上可能存在的利益交錯，其同樣存在普遍的“監(jiān)管失靈”問題。其二是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門的職能割裂阻礙了執(zhí)法整體成效。以農(nóng)資產(chǎn)品的監(jiān)管為例，在2018年國家機(jī)構(gòu)改革之前，根據(jù)《肥料登記管理辦法》規(guī)定，監(jiān)管主要職能部門是農(nóng)業(yè)局，工商、質(zhì)量監(jiān)督部門也在各自職能分工下負(fù)有相應(yīng)職責(zé)，但在2015年5月，一個由冒充專家講師和專業(yè)業(yè)務(wù)員不法分子組成的“化肥忽悠團(tuán)”到河南某地虛假宣傳假化肥功效并導(dǎo)致一百多戶購買假化肥的農(nóng)戶遭受農(nóng)作物大面積枯死損害時，受損農(nóng)戶將事件反映到監(jiān)管部門時，卻遭遇了“踢皮球”的問題。該事件實(shí)際上是我國假冒偽劣行政監(jiān)管的一個縮影，具有普遍性。其三是受到政府工作目標(biāo)的制約，監(jiān)管部門也往往在“產(chǎn)業(yè)發(fā)展”和“維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”兩類目標(biāo)之間游離，很大程度上也削弱了行政監(jiān)管的效用。

最后是民事救濟(jì)方面，小額分散利益的特殊形態(tài)以及制度設(shè)計(jì)的缺漏導(dǎo)致傳統(tǒng)民事救濟(jì)難以奏效。一是現(xiàn)實(shí)消費(fèi)領(lǐng)域中絕大多數(shù)消費(fèi)者的利益都表現(xiàn)為一種小額分散利益［3］(P199)，而由于訴訟程序的特殊性，這類訴訟存在明顯的訴訟效益不經(jīng)濟(jì)問題，作為個體的消費(fèi)者很難有提起訴訟的動力。盡管為彌補(bǔ)該問題，我國在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》中還分別確立了三倍賠償和十倍賠償?shù)膽土P性賠償規(guī)則，但在很多消費(fèi)品中其維權(quán)成本和收益仍呈現(xiàn)出明顯的不均衡性。二是訴訟規(guī)則的制約也影響了消費(fèi)者維權(quán)的效果。我國民事訴訟實(shí)行“誰主張誰舉證”的舉證原則，雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》將產(chǎn)品侵權(quán)作為一種特殊侵權(quán)類型予以規(guī)制，即實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，但消費(fèi)者仍需就損害后果與侵權(quán)行為具有因果關(guān)系等方面承擔(dān)舉證責(zé)任，否則其面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。此時，生產(chǎn)企業(yè)和消費(fèi)者的實(shí)力懸殊特征就明顯體現(xiàn)出來，這導(dǎo)致大多數(shù)消費(fèi)者都不會輕易地就假冒偽劣問題提出訴訟救濟(jì)。為彌補(bǔ)這一問題，我國民事訴訟中還確立了代表人訴訟這一機(jī)制，但該制度的運(yùn)行同樣背離了制度設(shè)計(jì)的預(yù)設(shè)和初衷，不僅法院屢屢拒絕使用該制度，而且有當(dāng)事人往往無法推選出代表或者推選后又互不信任，結(jié)果反而導(dǎo)致案件矛盾進(jìn)一步激化。［4］(P68)

正因?yàn)樯鲜鋈N方式在規(guī)制消費(fèi)領(lǐng)域假冒偽劣問題上的局限性，消費(fèi)民事公益訴訟制度這種具有新的制度內(nèi)涵、承載新的功能預(yù)設(shè)的訴訟機(jī)制開始進(jìn)入公眾視野并先后在我國《民事訴訟法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中得到正式采納。立法者坦言消費(fèi)民事公益訴訟制度是基于彌補(bǔ)既有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制的不足、加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的考慮。［5］(P55)其實(shí)質(zhì)就是建立在傳統(tǒng)訴訟利益理論和兩造訴訟原則基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)訴訟機(jī)制已難以適應(yīng)新的社會背景下消費(fèi)者利益保護(hù)的需要。［6］(P83)由于消費(fèi)民事公益訴訟制度突破了傳統(tǒng)訴的利益以及直接利害關(guān)系人等理論桎梏，通過承認(rèn)并鼓勵那些超越個人利益追求的適格起訴主體采取訴訟的方式為維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益提供了制度保障。因此，消費(fèi)民事公益訴訟制度也被認(rèn)為是維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益中除刑事制裁、行政監(jiān)管、傳統(tǒng)民事私益訴訟之外的“第四條道路”，對于維護(hù)消費(fèi)者利益而言具有重大的理論價值和實(shí)踐意義。

二、我國消費(fèi)民事公益訴訟面臨的諸多困境

消費(fèi)民事公益訴訟制度的確立無疑是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，但任何制度要發(fā)揮出預(yù)設(shè)的效果都有賴于相關(guān)的配套保障機(jī)制，否則都只是“看上去很美好”。自2012年我國《民事訴訟法》第55條率先規(guī)定了民事公益訴訟制度、2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條正式規(guī)定了消費(fèi)民事公益訴訟制度以來，這一制度的運(yùn)行效果卻并不理想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2016年4月，人民法院受理的消費(fèi)民事公益訴訟案件僅有3件且都以和解撤訴方式結(jié)案。［7］可見，該制度在運(yùn)行中也面臨著一些困境，具體而言集中表現(xiàn)為以下四個方面。

（一）適格起訴主體范圍過窄

消費(fèi)民事公益訴訟的適格起訴主體問題主要是指何種主體有權(quán)以自己的名義提起該訴訟。根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條，能夠提起消費(fèi)民事公益訴訟制度的適格起訴主體只有中國消費(fèi)者協(xié)會以及其在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會（有些地方的組織名稱則為消費(fèi)者委員會）。此外，根據(jù)2016年最高人民法院《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，法律規(guī)定或者全國人大及其常委會授權(quán)的機(jī)關(guān)和社會組織提起的消費(fèi)民事公益訴訟也具有起訴主體資格，但目前為止僅有檢察機(jī)關(guān)被全國人大常委會進(jìn)行了授權(quán)。因此，目前消費(fèi)民事公益訴訟案件的適格主體僅有省級以上的消協(xié)和各級檢察機(jī)關(guān)，不僅沒有吸收之前被很多學(xué)者呼吁的賦予公民個人起訴主體資格的建議，而且將數(shù)量更多的地市及縣區(qū)兩級的消費(fèi)者協(xié)會排除在起訴主體之外。如此規(guī)定，被認(rèn)為是有利于防止濫訴、符合中國消費(fèi)者組織的實(shí)際狀況、有利于消費(fèi)民事公益訴訟的可執(zhí)行性，且和現(xiàn)行司法和行政救濟(jì)制度相協(xié)調(diào)。［8］(P101)但從近年來相關(guān)案件過于稀少的現(xiàn)狀來看，這些理由很有必要重新審視。一方面，濫訴的制度考量不必然意味著對消費(fèi)公益訴訟起訴主體資格進(jìn)行嚴(yán)格管制。界定濫訴與否應(yīng)當(dāng)以是否存在救濟(jì)需要——在消費(fèi)領(lǐng)域則表現(xiàn)為是否存在被大肆損害的消費(fèi)者公共利益——為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。如果確實(shí)存在救濟(jì)需要，即使是案件數(shù)量較多也不能視之為“濫訴”。當(dāng)然，立法者在保障訴訟價值的前提下基于訴訟效率考慮采取適當(dāng)方式對起訴條件予以適當(dāng)限制也是被允許的，如《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第13條規(guī)定的訴前程序。從訴訟成本與效益角度考量，市、縣級消費(fèi)者協(xié)會在啟動訴訟程序、收集證據(jù)等環(huán)節(jié)具有更大優(yōu)勢。因此，排除設(shè)區(qū)市或者縣級消協(xié)組織的起訴主體資格則顯然過于武斷。

（二）訴訟請求不盡合理

根據(jù)已有規(guī)定，消費(fèi)民事公益訴訟案件中的訴訟請求限于兩類，一是要求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等責(zé)任方式，二是確認(rèn)不公平格式條款無效。這一規(guī)定被認(rèn)為是參照了歐盟、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)將消費(fèi)公益訴訟定位為“禁令訴訟”或“不作為訴訟”的做法［9］(P321-322)，排除了損害賠償這一最主要的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式在消費(fèi)民事公益訴訟中的適用。但是不同于制度的文本規(guī)定，最近在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“消費(fèi)公益賠償之訴”卻意外收到了良好的社會效果。［10］相較于之前法院受限于法律文本的制約進(jìn)而對消費(fèi)民事公益訴訟損害賠償訴訟請求的拒絕，此案宣告了在新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施以后，消協(xié)組織關(guān)于公益訴訟的賠償性請求首次獲得法院支持。［11］(P6)這種規(guī)范與實(shí)踐的游離無疑對我們提供了啟示，即將訴訟請求定位于不作為之訴是否合理。實(shí)際上，根據(jù)2016年最高人民法院出臺的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作辦法》第3條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟時可以提出要求被告賠償損失的請求。這種根據(jù)不同起訴主體而實(shí)行差異化請求的制度設(shè)計(jì)，不免引起人們的質(zhì)疑。而且，消費(fèi)民事公益訴訟的救濟(jì)范圍實(shí)際上既包括實(shí)際損害也包括損害危險(xiǎn)，完全以禁止訴令規(guī)制這種潛在的危險(xiǎn)是否有效也值得懷疑。當(dāng)然，之所以沒有采納賦予消費(fèi)民事公益訴訟起訴主體損害賠償請求權(quán)，更務(wù)實(shí)的理由可能在于操作上的障礙，如損害賠償之訴舉證復(fù)雜、操作困難、賠償金的計(jì)算、分配等問題多、審理難度大，受害消費(fèi)者人數(shù)眾多且分散使得人數(shù)和遭受的損失都難以確，以及即便損害賠償訴訟請求獲得支持損害賠償金的分配也難以做到對受損消費(fèi)者的全覆蓋和公平均衡。

上述問題之所以長期困擾司法機(jī)關(guān)，根本原因還是在于消費(fèi)民事公益訴訟與消費(fèi)者私益訴訟之間的關(guān)聯(lián)耦合。和環(huán)境利益被認(rèn)為是典型的公共利益不同，消費(fèi)者利益能夠還原為單個消費(fèi)者主體的私法利益，只是由于不特定消費(fèi)者這個量變因素引起的質(zhì)變，才導(dǎo)致法律將其“擬制”為法律上的公共利益。當(dāng)涉及損害賠償這一請求時，如果無法理順消費(fèi)民事公益訴訟的起訴主體和傳統(tǒng)消費(fèi)私益訴訟的原告之間的賠償請求，那么主張?jiān)谙M(fèi)民事公益訴訟中主張損害賠償確實(shí)面臨實(shí)質(zhì)上的障礙。但這種障礙并非是必然的，更多的是理論上的夸大和想象。從充分保障消費(fèi)者合法權(quán)益的制度目的來看，消費(fèi)民事公益訴訟要發(fā)揮出效果就必須發(fā)揮出“威懾——補(bǔ)償”的雙重功能，威懾功能不僅應(yīng)當(dāng)包括制止和預(yù)防，而且還應(yīng)對經(jīng)營者的不法利益予以剝奪，補(bǔ)償功能則意味著賦予起訴主體以損害賠償請求權(quán)，事實(shí)上該雙重功能定位并不一定會導(dǎo)致前述困擾司法實(shí)踐的難題無法化解。［12］(P168-179)

（三）激勵約束機(jī)制的長效運(yùn)行存在困難

就消費(fèi)民事公益訴訟制度而言，由于人們對于公共利益普遍具有“搭便車”心理，故其要實(shí)現(xiàn)長期穩(wěn)定運(yùn)行就必須通過制度激勵予以保障，而這種保障主要有三種方式［13］(P113)：一是公益訴訟基金。公益訴訟基金的設(shè)立可以為訴訟的順利進(jìn)行提供資金支持。公益訴訟基金的來源在設(shè)立初期以國家財(cái)政支持為主，以私人捐款、消費(fèi)民事公益訴訟賠償金和一定比例的勝訴獎勵金為輔。起訴主體提起消費(fèi)民事公益訴訟時，可能涉及的鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)以及律師費(fèi)等可以從基金獲得支持。二是勝訴獎勵機(jī)制。起訴主體提起消費(fèi)民事公益訴訟保護(hù)消費(fèi)公益，是一種需要較高覺悟的利他主義行為，法律不能要求所有公民都有這樣的舉動，只能通過勝訴獎勵的方式來鼓勵這種行為。公益訴訟耗資巨大，完全依靠私起訴主體自掏腰包，以犧牲私人利益為代價保護(hù)消費(fèi)公益既不合理也難以持久。勝訴獎勵機(jī)制就是最大程度地利用“理性經(jīng)濟(jì)人”的利己本性，實(shí)現(xiàn)與消費(fèi)民事公益訴訟利他理想的協(xié)調(diào)。三是“敗訴方負(fù)擔(dān)”規(guī)則。即起訴主體提起消費(fèi)民事公益訴訟后，如果取得勝訴結(jié)果，則相關(guān)訴訟成本由被告承擔(dān)，反之則由自身承擔(dān)的一種訴訟成本分?jǐn)偡绞健５捎谙M(fèi)民事公益訴訟在威懾和補(bǔ)償功能定位上的弱化和缺失，實(shí)際上目前消費(fèi)民事公益訴訟制度的激勵約束機(jī)制主要集中在第三種方式。相較于訴訟中需要投入的時間、金錢和人力成本，企圖僅通過敗訴方負(fù)擔(dān)規(guī)則實(shí)現(xiàn)對起訴主體的激勵既不合理也不現(xiàn)實(shí)。這也在很大程度上造成了本來起訴主體資格就已經(jīng)十分苛刻的消費(fèi)民事公益訴訟制度更加無法在實(shí)踐中得到適用，從而制約了制度效果。

三、公益訴訟提存制度：綜合解決消費(fèi)民事公益訴訟諸困境的樞紐制度

消費(fèi)民事公益訴訟在當(dāng)前階段面臨的諸多困境看似紛繁復(fù)雜，實(shí)則存在著這樣一種聯(lián)系：出于對濫訴的擔(dān)心，過分限制了適格起訴主體的范圍。出于對消費(fèi)民事公益訴訟與消費(fèi)私益訴訟應(yīng)當(dāng)截然分開的追求，立法層面回避了消費(fèi)民事公益訴訟能夠提起懲罰性賠償訴訟請求的明文規(guī)定。上述兩方面的過度限制一方面使得消費(fèi)民事公益訴訟的案件數(shù)量畸少，另一方面也使得絕大多數(shù)消費(fèi)民事公益訴訟案件的訴訟請求均為禁令禁止型訴訟，與金錢無涉，進(jìn)而使得公益訴訟的三類主要激勵機(jī)制或失去了重要補(bǔ)充來源，或失去了適用前提。因此，破解消費(fèi)民事公益訴訟的諸多困境，最直接的辦法莫過于確定一種樞紐制度，能夠一攬子解決上述三類問題。筆者認(rèn)為，引入債權(quán)領(lǐng)域中的“提存制度”就可能是一個新的制度突破口。

提存具有廣義和狹義兩種內(nèi)涵，廣義上的提存是指將金錢、有價證券及其他財(cái)產(chǎn)寄存于作為國家機(jī)關(guān)的提存部門，再由他人自提存部門領(lǐng)取該財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而達(dá)到特定目的法律制度［14］(P141)，包括清償提存、擔(dān)保提存、執(zhí)行提存、保管提存等多種制度。而狹義上的提存就是指清償提存,它是指在一定條件下,債務(wù)人或其他清償人將無法履行的給付提交提存機(jī)關(guān),以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度。［15］(P92)目前，我國《合同法》中也確立了清償提存制度。消費(fèi)民事公益訴訟中的提存制度，是指在確立消費(fèi)民事公益訴訟損害賠償制度的條件下，將勝訴判決的損害賠償金交付提存機(jī)關(guān)，遭受實(shí)際損害的消費(fèi)者可通過消費(fèi)憑證和相關(guān)證據(jù)領(lǐng)取賠償，剩余部分則納入消費(fèi)者公益基金的制度方式。在消費(fèi)民事公益訴訟制度中引入提存制度，可以發(fā)揮綜合解決消費(fèi)民事公益訴訟諸困境的重要作用。

首先，提存制度能夠預(yù)防起訴主體范圍擴(kuò)張可能引發(fā)的濫訴。當(dāng)前消費(fèi)民事公益訴訟起訴主體范圍過于狹窄是制度運(yùn)行效果不佳的一個重要原因，而防止濫訴被認(rèn)為是一個重要理由。那么，如果將起訴主體擴(kuò)張至地市級或者縣級消協(xié)乃至公民個人，濫訴就必然會發(fā)生么？按照理性人假設(shè)，任何人作出某種行為都是基于理性計(jì)算即“成本——收益”考量下的決策。由于具有獲得損害賠償?shù)念A(yù)期，如起訴主體范圍過大確實(shí)可能導(dǎo)致訴訟急劇增加從而反過來增加司法救濟(jì)效果。但根據(jù)公益訴訟理論，訴訟中的損害賠償不能直接歸屬作為公益代表的起訴主體而應(yīng)當(dāng)用于公共利益。那么，能夠支持損害賠償?shù)南M(fèi)公益訴訟本質(zhì)上仍然是私益訴訟，其損害賠償金額實(shí)質(zhì)上也是對消費(fèi)者私益的賠償，如果賠償金額首先都是通過提存方式交付提存機(jī)關(guān)而非起訴主體，那么對于那些企圖通過訴訟獲取遠(yuǎn)大于自身損害的賠償款的起訴主體而言，其目的顯然無法實(shí)現(xiàn)，因此提存制度能夠發(fā)揮預(yù)防濫訴的良好效果。

其次，提存制度對消費(fèi)民事公益訴訟和私益訴訟緊張關(guān)系的消解。消費(fèi)民事公益訴訟能否提起懲罰性賠償?shù)脑V訟請求？這是消費(fèi)民事公益訴訟和私益訴訟產(chǎn)生重要聯(lián)系的前提。根據(jù)李友根教授分析，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)制的行為事實(shí)上不能簡單解釋為消費(fèi)民事公益訴訟［16］(P6-7)。因?yàn)椤扒趾Ρ姸嘞M(fèi)者合法權(quán)益”中的“眾多消費(fèi)者”實(shí)際上包括三種情形：一是眾多消費(fèi)者是可特定化的個體；二是無法特定化的消費(fèi)者，由于已購買相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)且權(quán)益受到損害的消費(fèi)者往往可以特定化因而屬于第一種情形，故這一類情形主要是指未來的潛在消費(fèi)者，由于無法特定化且涉及不特定多數(shù)人權(quán)益，故屬于典型的公益訴訟；三是難以準(zhǔn)確判定的特定個體，由于生產(chǎn)高度社會化，此種情形往往是消費(fèi)領(lǐng)域“眾多消費(fèi)者”呈現(xiàn)出的最主要類型，但實(shí)踐中很多經(jīng)營者盡管保存有交易記錄卻往往不記載特定交易對象身份信息故難以實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者個人的特定化，如三鹿奶粉事件中數(shù)以萬計(jì)的受害人雖然客觀上是特定的，但在現(xiàn)代經(jīng)銷模式下三鹿集團(tuán)不可能記載這些受害者的特定信息，此時只能以消費(fèi)憑證、人身損害鑒定等證據(jù)予以事后“回溯”確認(rèn)。顯然，第一類情形因?qū)儆谒綑?quán)損害故能夠獲得損害賠償，第二類情形由于實(shí)際物質(zhì)損害尚未發(fā)生故通過禁止訴令亦能提供救濟(jì)，第三種情形下不特定多數(shù)人已經(jīng)遭受了實(shí)際物質(zhì)損害，如果法定主體無法通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條確立的訴訟機(jī)制獲得損害賠償，那“有損害就有救濟(jì)”這一民事領(lǐng)域的核心理念實(shí)際上就淪為空談?；谶@一理由，消費(fèi)民事公益訴訟應(yīng)將損害賠償（某些條件下還包括懲罰性賠償）納入訴訟請求內(nèi)容之列。

既然在消費(fèi)民事公益訴訟制度下起訴主體可以對被告提出損害賠償請求，那么問題的關(guān)鍵就變成了賠償所得的歸屬以及賠償?shù)哪康?。?7］(P29-30)如前所述，能夠獲得損害賠償?shù)南M(fèi)民事公益訴訟始終面臨著“形式上”公益而“實(shí)質(zhì)上”確屬私益的內(nèi)在張力。要消解這種緊張關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)在公益之形式和私益之實(shí)質(zhì)之間作出制度上的協(xié)調(diào)。建立消費(fèi)公益訴訟損害賠償金的提存制度，就是首先承認(rèn)損害賠償金具有私益之本質(zhì)屬性，直接由人民法院將損害賠償金交付作為中立第三方的提存機(jī)關(guān)進(jìn)行提存，遭受損害的消費(fèi)者則可憑消費(fèi)憑證、損害證明等證據(jù)進(jìn)行申報(bào)并主張可歸屬于自身的那部分賠償金額。而對于剩余無人主張的賠償金部分，則將其納入公益訴訟基金并作為對今后其他公共利益保護(hù)的經(jīng)費(fèi)。在這一階段，消費(fèi)民事公益訴訟的損害賠償金則體現(xiàn)出了典型的公益屬性。通過在消費(fèi)民事公益訴訟中引入提存制度，不僅回應(yīng)了該領(lǐng)域中公益與私益之間的交錯關(guān)系，而且也在技術(shù)上處理了公益損害和私益損害何者優(yōu)先救濟(jì)的問題，從而消解了該領(lǐng)域中公益訴訟與私益訴訟之間的緊張關(guān)系。此外不得不提的是，從消費(fèi)民事公益訴訟的被告角度而言，“任何大規(guī)模的消費(fèi)者集團(tuán)訴訟中的和解都可以看作是一場交易”［18］(P374)，提存也有利于被告實(shí)現(xiàn)與起訴主體和消費(fèi)者的和解，將訴訟對自身的不利影響降到最低。

最后，提存制度有利于激勵機(jī)制的長效運(yùn)行。如波斯納所言：“服從法律更多的是一個利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題。”［19］(P297)消費(fèi)公益訴訟維護(hù)的是眾多權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者個體，從集體行動的邏輯可知，要使一項(xiàng)行為符合社會利益最大化的要求，就必須對該項(xiàng)行為主體采取一些強(qiáng)制或其他某些特殊手段。這些強(qiáng)制或其他某些特殊手段就是奧爾森所稱謂的“選擇性激勵”。［20］(P40-42)由于消費(fèi)民事公益訴訟制度的首要價值追求仍然是對消費(fèi)公共利益的主張和維護(hù)，因此在激勵選擇的制度設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞公共利益本身而非直接的物質(zhì)性回報(bào)。那么，通過提存制度將消費(fèi)民事公益訴訟中部分損害賠償金在無人認(rèn)領(lǐng)的情況下納入公益訴訟基金，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)維護(hù)消費(fèi)公益的初衷，而且也在很大程度上解決了公益訴訟基金的資金來源問題、敗訴者承擔(dān)規(guī)則和私人起訴主體勝訴獎勵制度的適用前提問題。這在當(dāng)下消費(fèi)民事公益訴訟除檢察機(jī)關(guān)以外只能由省級以上消協(xié)提起的當(dāng)下，尤其具有重要的意義。

四、消費(fèi)民事公益訴訟提存制度之初步構(gòu)建

提存制度能夠預(yù)防濫訴，有助于緩和消費(fèi)民事公益訴訟與消費(fèi)私益訴訟之間的緊張關(guān)系，更有利于公益訴訟激勵機(jī)制的長效運(yùn)行，因此這是當(dāng)前完善消費(fèi)民事公益訴訟制度中的重中之重?？疾煳覈扔械姆芍贫龋挥小逗贤ā返牡?1條、第101-104條規(guī)定了提存制度，其將提存作為終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事由并就合同領(lǐng)域內(nèi)提存的原因、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、法律后果等問題作了基本規(guī)定。此外，我國司法部還于1995年出臺了《提存公證規(guī)則》，從實(shí)體和程序兩方面對提存行為進(jìn)行了具體的規(guī)范。在2006年經(jīng)全國人大常委會通過實(shí)施的《公證法》中，進(jìn)一步明確了提存職能屬于公證機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍，公證機(jī)構(gòu)因而成為當(dāng)前唯一的法定提存機(jī)構(gòu)?？梢?，當(dāng)前我國已經(jīng)初步建立了提存制度，但其適用領(lǐng)域仍然限于合同債權(quán)領(lǐng)域?？紤]到我國《合同法》總則部分發(fā)揮著債法總則功能，因此關(guān)于提存的相關(guān)規(guī)定也能適用于其他債之關(guān)系。［21］(P10)要將提存制度引入消費(fèi)民事公益訴訟中，還有必要結(jié)合消費(fèi)民事公益訴訟的特殊屬性進(jìn)行制度上的進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，以下四個方面為當(dāng)前消費(fèi)民事公益訴訟提存制度初步建立需要重點(diǎn)關(guān)注之處。

（一）應(yīng)當(dāng)提存的情形

無論是國內(nèi)外，提存都被作為債之關(guān)系消滅的原因加以規(guī)定。在提存制度的適用中，根據(jù)我國《合同法》相關(guān)規(guī)定，必須滿足如下情形：（1）提存人與提存受領(lǐng)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（2）因債權(quán)人原因而導(dǎo)致債務(wù)難以履行；（3）標(biāo)的物適合提存；（4）向有管轄權(quán)的提存部門提存。那么在消費(fèi)民事公益訴訟中，只有符合如上這些構(gòu)成要件，才能使用提存制度。如前文分析，在消費(fèi)民事公益訴訟制度中，存在禁止訴令、確認(rèn)無效和損害賠償這三種責(zé)任形式。由于消費(fèi)民事公益訴訟主要是一種侵權(quán)訴訟，因此這些責(zé)任形式也都是債的具體表現(xiàn)。但就禁止訴令這一責(zé)任形式而言，由于其具體責(zé)任形式是停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉，其是否履行到位與債權(quán)人（既不特定多數(shù)人的消費(fèi)者）并沒有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，顯然無法適用于提存。同理，確認(rèn)不公平格式條款無效也是如此。換言之，只有在具有損害賠償內(nèi)容的消費(fèi)民事公益訴訟中，才具有提存的適用空間。

（二）被告支付款項(xiàng)提存程序

在構(gòu)建消費(fèi)民事公益訴訟提存制度時，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)完善損害賠償金提存的程序。根據(jù)現(xiàn)有的提存程序規(guī)則，今后可以適當(dāng)作出如下完善：（1）首先應(yīng)當(dāng)由承擔(dān)損害賠償義務(wù)的生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品侵權(quán)人向提存機(jī)關(guān)提交提存申請。由于損害賠償必須經(jīng)過司法程序才能確認(rèn)，因此其在申請中應(yīng)當(dāng)基于訴訟裁判文書所確認(rèn)的基本事實(shí)寫明提存的原因、標(biāo)的物數(shù)量。與合同債務(wù)中的提存不同，由于消費(fèi)民事公益訴訟中的債權(quán)人并不特定，因此無需在申請中具體載明標(biāo)的物受領(lǐng)人的姓名、地址等具體身份信息，但需寫明符合領(lǐng)取提存賠償金的相關(guān)條件。（2）由承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)人按照判決要求向提存機(jī)關(guān)交付相應(yīng)的提存標(biāo)的物。由于在消費(fèi)民事公益訴訟中只有貨幣適合提存，因此對該貨幣進(jìn)行保管一般表現(xiàn)為提存機(jī)關(guān)在指定銀行設(shè)立提存賬戶。（3）在提存機(jī)關(guān)指定銀行賬戶收到提存人即侵權(quán)人的賠償金后，其應(yīng)當(dāng)向提存人出具提存公證書。根據(jù)提存制度，此時提存人的債務(wù)從提存之日起即告消滅。（4）向提存權(quán)人送達(dá)提存通知。在上述第一點(diǎn)中提存人在向提存機(jī)關(guān)提交提存申請書等材料時，應(yīng)當(dāng)附具提存通知書。當(dāng)提存后，應(yīng)當(dāng)將提存通知書送達(dá)提存權(quán)人。［15］(P97)

（三）消費(fèi)者領(lǐng)取提存金的程序

如前所述，消費(fèi)民事公益訴訟中的損害賠償金應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于填補(bǔ)消費(fèi)者個人受到的損害，但由于消費(fèi)實(shí)踐中絕大多數(shù)生產(chǎn)經(jīng)營者無法對人數(shù)眾多的消費(fèi)者進(jìn)行特定化識別，因此才有引入提存制度的必要。與合同領(lǐng)域不同的是，該領(lǐng)域中的提存受領(lǐng)人即債權(quán)人基本都是合同項(xiàng)對方因而具有特定性，但在消費(fèi)民事公益訴訟中，提存受領(lǐng)人不僅人數(shù)眾多（對于某些大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品而言，受害人可能分布在全國、人數(shù)多達(dá)數(shù)萬乃至數(shù)十萬），而且無法知曉其特定身份信息。此時，就應(yīng)對作為提存受領(lǐng)人的受害消費(fèi)者如何領(lǐng)取提存金進(jìn)行嚴(yán)格的限定。一般而言，消費(fèi)者要領(lǐng)取提存金只需證明其消費(fèi)者身份即可，此時通過提供相關(guān)消費(fèi)憑證就可以認(rèn)定。但由于該階段的利益補(bǔ)償實(shí)際上屬于以公益訴訟形式維護(hù)私人利益，因此應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定消費(fèi)者上保持更審慎的態(tài)度以避免冒充消費(fèi)者領(lǐng)取相關(guān)補(bǔ)償現(xiàn)象。同時，也應(yīng)當(dāng)設(shè)定消費(fèi)者領(lǐng)取提存金的法定期限。根據(jù)《合同法》第104條，債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物,但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的,在債權(quán)人未履行或提供擔(dān)保之前,公證機(jī)構(gòu)根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。由于消費(fèi)民事公益訴訟中消費(fèi)者支付產(chǎn)品對價后就完成了全部履行義務(wù)，因此消費(fèi)者在賠償請求權(quán)的除斥期間內(nèi)可以隨時領(lǐng)取相應(yīng)提存金。

（四）提存金充公程序

法諺有云：“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人?！碧岽嫖镱I(lǐng)取權(quán)并非永久存在，其同樣存在相應(yīng)的行使期限，且這種期限應(yīng)當(dāng)定位為除斥期間，即受領(lǐng)人在特定期限內(nèi)沒有領(lǐng)取則喪失了提存物的領(lǐng)取權(quán)。根據(jù)《提存公證規(guī)則》第21條規(guī)定，從提存之日起超過20年無人領(lǐng)取的提存標(biāo)的物視為無主財(cái)產(chǎn)，公證處在扣除提存的相關(guān)費(fèi)用后將其余額上交國庫。可見，在該規(guī)則下是將提存物領(lǐng)取權(quán)的除斥期間設(shè)定為20年的，但根據(jù)《合同法》第104條第2款，又將合同債權(quán)的除斥期間設(shè)定為5年，超過5年則提存物扣除提存費(fèi)用后收歸國家所有。對于消費(fèi)民事公益訴訟中的損害賠償金而言，確立類似的規(guī)則具有重要意義，原因在于通過除斥期間使那些不積極行使權(quán)利的消費(fèi)者所享有的損害賠償請求權(quán)歸于消滅，從而能夠確保部分損害賠償金用于消費(fèi)者公共利益支出。但與《提存公證規(guī)則》和《合同法》下均將剩余提存物收歸國有不同，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者公共利益的目的，宜將剩余的損害賠償金納入消費(fèi)者公益基金用于支付維護(hù)消費(fèi)者公益活動相關(guān)費(fèi)用。