將真錢換成假錢誘騙他人賭博的行為定性

管少忠　王開軍

一、基本案情

鐘某某是某個(gè)六合彩賭博窩點(diǎn)的下線代單人。張某某、顧某某、雷某某是社會(huì)閑散人員。2014年8月—9月期間，張某某、顧某某、雷某某經(jīng)商議，打算用假錢冒充真錢到鐘某某處購(gòu)買六合彩。此間，鐘某某利用代理六合彩賭單的便利，暗地里背著其上線與張某某、顧某某、雷某某私下賭博，共計(jì)3次。前兩次張某某、顧某某、雷某某趕巧買中特碼，贏了鐘某某15萬(wàn)元。最后一次賭博時(shí)，張某某、顧某某、雷某某仍然學(xué)前兩次一樣，先在車上將真錢交給鐘某某清點(diǎn)。鐘某某按照前兩次一樣進(jìn)行清點(diǎn)，在確認(rèn)是真錢且數(shù)額無(wú)誤后把賭資返還給坐在車子前排副座的顧某某保管。之后，張某某、顧某某、雷某某趁鐘某某下車之際將錢掉包，將5萬(wàn)元真錢全部換成假錢。到房間后，鐘某某在不知情的情況下將假錢當(dāng)做真錢置于存放賭資的柜中鎖住。開獎(jiǎng)時(shí)三人發(fā)現(xiàn)沒有買中特碼，便乘機(jī)逃跑。鐘某某打開錢箱一看，發(fā)現(xiàn)是假錢，于是報(bào)警，遂案發(fā)。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某等3人構(gòu)成詐騙罪。此種觀點(diǎn)又可以細(xì)分成兩種。一種是認(rèn)為張某某等3人將真錢掉包換成假錢的行為即是詐騙罪中的欺騙行為，另一種認(rèn)為張某某等3人將真錢掉包換成假錢的行為是誘騙鐘某某參與賭博的一個(gè)直接原因，如果被害人知道是假錢就不會(huì)去賭博，因此張某某等人的行為實(shí)際上是騙取了鐘某某參與賭博的機(jī)會(huì)，若沒有此機(jī)會(huì)則被害人就不會(huì)陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支付賭資，從而也不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失。所以，張某某等人將真錢換成假錢的行為與鐘某某遭受“財(cái)產(chǎn)損失”之間具有直接的因果關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，詐騙罪有其特定的犯罪構(gòu)造，只有當(dāng)詐騙行為與財(cái)產(chǎn)處分行為存在因果關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。如果被害人處分財(cái)產(chǎn)不是因?yàn)樵p騙行為，而是基于其他原因的，則因處分財(cái)產(chǎn)的行為與詐騙行為之間不具有因果關(guān)系而不構(gòu)成詐騙罪。

三、評(píng)析意見

（一）張某某等人實(shí)施的行為不是詐騙罪中的欺騙行為

1.將真錢換成假錢參與賭博不是詐騙罪的欺騙行為。詐騙的行為從形式上講有兩種，一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相。無(wú)論使用哪一種形式，都應(yīng)當(dāng)使得對(duì)方在是否處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)判斷上陷入錯(cuò)誤，從而能夠利用這種錯(cuò)誤來(lái)取得財(cái)產(chǎn)。必須承認(rèn)，張某某等人將真錢換成假錢的行為確實(shí)是虛構(gòu)了事實(shí)，使鐘某某陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而參與了賭博。但是，張某某等人的這種“欺騙”行為并不是詐騙罪所指的欺騙行為。

詐騙罪的基本構(gòu)造告訴我們，該罪的欺騙行為必須與受騙者的財(cái)產(chǎn)處分行為之間具有因果關(guān)系，如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會(huì)基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果對(duì)方知道真相將不處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，那么，導(dǎo)致對(duì)方處分財(cái)產(chǎn)的行為便是欺騙行為。[2]詐騙罪中被害人處分財(cái)產(chǎn)的行為必須是因欺騙行為而起，兩者之間必須存在緊密的邏輯關(guān)系。此外，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，被害人正是由于行為人的欺騙行為而陷入了錯(cuò)誤并因此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為。陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的內(nèi)容必須與處分財(cái)產(chǎn)的決定相聯(lián)系。如果被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的內(nèi)容中不包含處分財(cái)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的，則不能認(rèn)為欺騙行為導(dǎo)致被害人陷入了詐騙罪中的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其原理在于，詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，欺騙行為歸根到底都要和被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利相聯(lián)系，才能獲得質(zhì)的規(guī)定性。

考察本案事實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)鐘某某處分財(cái)產(chǎn)的原因并非張某某等3人將真錢換成假錢所致，而是賭博行為所致。張某某等3人的欺騙行為所騙取的內(nèi)容是誘騙鐘某某參與賭博，而非騙取鐘某某自愿的處分自己的財(cái)產(chǎn)。換言之，將真錢換成假錢的行為雖然具有欺騙性，但是它并沒有使被害人因此而陷入處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即錯(cuò)誤的內(nèi)容是被害人相信了假錢為真錢而愿意與之賭博，不是相信了假錢為真錢而處分財(cái)產(chǎn)。處分財(cái)產(chǎn)的行為完全是由賭博的偶然性所決定的。因此，將真錢換成假錢的行為與被害人處分財(cái)產(chǎn)的行為之間沒有因果關(guān)系而不是詐騙罪的欺騙行為，充其量只能算是賭博過(guò)程中的支付手段違反了賭博規(guī)則而已。

2.騙取鐘某某自愿參與賭博的行為也不是詐騙罪中的欺騙行為。這個(gè)問題與上一個(gè)問題都存在一個(gè)“騙”字，但是其側(cè)重點(diǎn)卻不同。上個(gè)問題是講將真錢換成假錢不是詐騙罪的欺騙行為；這個(gè)問題是講，雖然將真錢換成假錢不是詐騙罪的欺騙行為，但是利用這種行為騙取了與被害人賭博的機(jī)會(huì)，沒有這種機(jī)會(huì)，就沒有被害人處分財(cái)產(chǎn)的行為，所以這個(gè)問題比上一個(gè)問題更深一個(gè)層次。

不得不承認(rèn)，該案的發(fā)生有多種原因。一個(gè)是將真錢掉包換成假錢，誘騙鐘某某聚眾賭博；一個(gè)是賭博本身的偶然性因素。那么，究竟哪一個(gè)才是本案結(jié)果發(fā)生的原因呢？本文認(rèn)為，即使張某某等3人將真錢換成了假錢，欺騙鐘某某參與賭博，但并不能“必然和通?！钡貙?dǎo)致鐘某某處分財(cái)產(chǎn)，鐘某某也有可能贏得財(cái)產(chǎn)。因此，導(dǎo)致鐘某某處分財(cái)產(chǎn)的原因是賭博行為，誘騙鐘某某聚眾賭博只是該結(jié)果發(fā)生的一個(gè)條件。沒有這個(gè)條件，雙方就不會(huì)有賭博行為。而只有賭博行為才能使鐘某某自愿地處分自己的財(cái)產(chǎn)。處分財(cái)產(chǎn)的行為不是參與賭博的結(jié)果，而是賭博“結(jié)果”的結(jié)果。所以，導(dǎo)致鐘某某喪失財(cái)產(chǎn)的原因是賭博這種偶然性的活動(dòng)，將真錢換成假錢的行為只是結(jié)果發(fā)生的一個(gè)條件，而非案件結(jié)果本身。

（二）鐘某某支付的賭資不是詐騙罪的財(cái)產(chǎn)“損失”

本案之所以有是否構(gòu)成詐騙罪的爭(zhēng)論，還有一個(gè)重要原因就是我們感性認(rèn)識(shí)認(rèn)為，張某某等人的行為給鐘某某造成了一定的財(cái)產(chǎn)損失，似乎符合詐騙罪基本構(gòu)造中要求被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失這一要件。由于詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人以非法占有被害人的財(cái)產(chǎn)為目的，當(dāng)然要求被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。即使在詐騙未遂的情況下，也要求詐騙行為具有造成被害人財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)。但問題的關(guān)鍵在于如何判斷詐騙罪中財(cái)產(chǎn)“損失”。

“詐騙罪的特點(diǎn)是制造并利用受騙者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯(cuò)誤，進(jìn)而處分了財(cái)產(chǎn)，就表明造成了財(cái)產(chǎn)損失。在財(cái)產(chǎn)法益中，法益處分行為的社會(huì)意義的錯(cuò)誤，就是法益關(guān)系的錯(cuò)誤。”[3]那么，本案鐘某某是否存在這種錯(cuò)誤呢？

本案中，鐘某某雖然有上當(dāng)受騙的一面，但卻沒有對(duì)處分財(cái)產(chǎn)的法益關(guān)系產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。在賭博過(guò)程中，其并不是以一個(gè)受害者身份出現(xiàn)的。因?yàn)?，其之所以要參與賭博，是想通過(guò)賭博行為來(lái)獲利。但賭博的勝負(fù)完全是依靠偶然性因素決定，所以他既有贏的可能，也有輸?shù)目赡堋＞瓦@一點(diǎn)而言，他的認(rèn)識(shí)應(yīng)該說(shuō)是清楚無(wú)誤的。所以，鐘某某并不是因?yàn)橘€博處分了財(cái)產(chǎn)而感到自己遭受了財(cái)產(chǎn)損失，而是因?yàn)橘€贏了卻沒有獲利而感到憤憤不平。換句話說(shuō)，他對(duì)通過(guò)賭博這種行為處分財(cái)產(chǎn)的社會(huì)意義并不持異議。既然如此，其處分的財(cái)產(chǎn)就不能稱之為“損失”，而是參與賭博所付出的一種不法代價(jià)，此其一。

其二，無(wú)論如何，在詐騙罪中，被害人處分財(cái)產(chǎn)總是基于一定的目的與行為人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系，只有在經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系中，才存在目的實(shí)現(xiàn)與否的問題，也才存在騙與被騙的可能。假如行為人利用偶然性和不確定性因素使他人做出處分財(cái)產(chǎn)的決定，那么雙方就不存在經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系，也不存在被害人通過(guò)處分財(cái)產(chǎn)換取對(duì)價(jià)交換的目的，自然也就不存在騙與被騙的行為。本案中，鐘某某利用自己代買六合彩賭單的便利，與張某某等3人發(fā)生賭博行為，并不存在經(jīng)濟(jì)交換的關(guān)系，不存在交換目的實(shí)現(xiàn)與否的問題，自然也就談不上是否遭受了財(cái)產(chǎn)損失的問題。

綜上，本文認(rèn)為張某某等人不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。使用假幣中的“使用”既可以是以合法的方式使用假幣，也可以是以非法的方式使用假幣。[4]將假幣作為賭金、支付縹宿費(fèi)用、購(gòu)買毒品、走私支付款、聚眾斗毆后的賠償金等，都是使用行為。[5]張某某等人將真錢掉包換成假錢，以假錢充當(dāng)賭資和鐘某某“真實(shí)”賭博的行為因?yàn)椴环显p騙罪的特定構(gòu)造而不構(gòu)成詐騙罪，但其3人將真錢換成假錢，已經(jīng)使假錢進(jìn)入了流通領(lǐng)域，侵犯貨幣的公共信用制度，構(gòu)成使用假幣罪。

注釋：

[1]周光權(quán)：《刑法各論》第2版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第103頁(yè)。

[2]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第59頁(yè)。

[3]同[2]，第247頁(yè)。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第679頁(yè)。

[5]周光權(quán)：《刑法各論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第221頁(yè)。