預約合同性質及定金責任探究

【摘 要】預約合同是當事人之間約定的在未來一定期限內(nèi)簽訂本約合同的合同。在日常生活中十分常見。我國2013年《買賣合同司法解釋》首次提到了預約合同，但缺乏對預約合同的具體規(guī)定。并非所有的認購書、意向書均為預約合同。預約合同和與之對應的本約合同有著密切的聯(lián)系，但也是互相獨立的合同。定金規(guī)則在預約合同中的適用必須根據(jù)實際中不同情況，作出不同的處理。

【關鍵詞】預約合同；本約合同；商品房認購協(xié)議定金

在生活中小到外出吃飯預定桌子，大到買房簽的商品房認購協(xié)議，我們簽訂的預約合同無處不在十分普遍。但是我國法律對于預約合同的重視程度顯然欠缺，直到2013年最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條中才首次提到了“預約合同”，認為預約合同包括了約定在未來一定期限內(nèi)訂立買賣合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等。再加上2003年最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條關于違反商品房認購協(xié)議等的定金責任，以及第5條關于商品房認購協(xié)議等符合商品房買賣合同主要內(nèi)容的即認定為商品房買賣合同的規(guī)定，也不過三個條款。對于如何認定預約合同、預約合同的法律效力、違約責任均未作具體規(guī)定。

一、何謂預約合同

有關于預約合同的定義，不同法系不同學者的定義均不一樣，英美法系國家一般認為預約是不受約束的協(xié)議，大陸法系國家認為預約合同是獨立于本約而存在的合同。我國學者對于預約的定義也不一樣，總的來說，筆者認為，預約合同應是當事人雙方預先約定在將來某一期限內(nèi)訂立合同的合同。而將來在某一期限內(nèi)要訂立的合同就是本約合同。換言之，預約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進和保障雙方當事人繼續(xù)就本約合同達成合意的合同。

實踐中在交易前的磋商階段當事人雙方可能會簽訂預訂協(xié)議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協(xié)議被如何命名，這些協(xié)議只要具備了預約的條件才能被認定為預約合同。筆者認為預約合同至少要符合以下條件：第一，就預約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續(xù)磋商的目的，并且要在預約合同中明確表達出來。但是這并不意味著訂立了預約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質區(qū)別的。第二，既然預約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預約合同的內(nèi)容就包括了雙方當事人不單要負有以誠信原則為基礎的磋商義務，還負有訂立本約合同的義務。并且預約合同的內(nèi)容要確定，根據(jù)《合同法》總則中的規(guī)定合同內(nèi)容必須具備當事人及標的，在預約合同中還需要具備在未來一定期限內(nèi)訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預約合同都會約定定金，如果當事人均同意約定定金表明雙方已經(jīng)具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協(xié)議就不是預約合同，但是有約定定金擔保在未來簽訂本約合同的協(xié)議就能判斷其是預約合同。第四，預約合同要受到《合同法》及相關法律法規(guī)的保護和約束，如有違約要承擔違約責任。但是不具備預約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔違約責任，只是有可能承擔締約過失責任。

二、預約合同與本約合同的關系

關于預約合同與本約合同的關系，學界已經(jīng)有許多不同的觀點?？偨Y來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點認為預約合同是獨立合同，本約合同的簽訂更新了預約合同。合同更新即以新的合同債權債務關系代替舊的合同債權債務關系，消滅舊的債權債務。但是本約合同與預約合同并不是新的合同關系代替舊的合同關系，而是本約合同的簽訂標志著預約合同的合同目的得到實現(xiàn)，合同的債權債務關系并未發(fā)生更替。也有人認為，此觀點要區(qū)分預約與預約合同，無合同形式的預約才適用合同更新說，要式預約合同則是獨立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點認為預約合同和本約合同不是兩個合同，預約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認為，這種觀點模糊了預約合同的立約目的，預約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權債務關系。兩者目的并不一致。其次，兩者因為訂立合同的目的不同合同的主要內(nèi)容也不同。預約合同中最主要的內(nèi)容是約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同不需要確立具體的債權債務關系，本約合同內(nèi)容是雙方的債權債務關系，其可約定的范圍較預約合同大?？梢哉f，預約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預約合同并不會出現(xiàn)承擔本約合同的違約責任的情形，因為其一，違反了預約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責任并不存在，故沒有承擔本約違約責任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責任時也不可能出現(xiàn)預約合同中的違約責任“履行簽訂某合同的義務”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學者大多持此觀點。我國司法解釋的規(guī)定已經(jīng)確立了預約合同這一概念，由上文論述可知預約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內(nèi)容上都有很大的區(qū)別，這恰好也證明了預約合同具有獨立性。雖然它與本約合同有密切的聯(lián)系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預約合同的獨立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨立的合同。

三、預約合同與擔保合同的比較

最高院《關于商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定的以認購等方式收受定金作為買賣合同的擔保的，違約方按定金規(guī)則處理。預約合同訂立的目的確實是為了促進和保障本約合同的簽訂，那么預約合同是否應被看作是本約合同的擔保合同？筆者認為，預約合同與擔保合同存在本質區(qū)別，理由如下：

第一，預約合同不是從合同，擔保合同是主合同的從合同。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定擔保合同是債權人與債務人或第三者訂立的擔保主合同債權得以實現(xiàn)的合同，以主合同的存在為前提。而預約合同并不以本約合同的存在為前提。預約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎和訂立合同的時間來看，預約合同與本約合同不可能為主從合同的關系，預約合同不是擔保合同。endprint

第二，擔保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導致?lián)：贤淖兏麥?。相較之下，預約合同與本約合同是相互獨立的兩個合同，再者預約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現(xiàn)隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。

第三，預約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內(nèi)簽訂本約合同，并沒有保障債權實現(xiàn)的功能。上文提及擔保合同是保證債權人能順利實現(xiàn)債權的合同，其目的是為了保障主合同的債權能得到實現(xiàn)，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區(qū)別。

第四，簽訂預約合同與本約合同的雙方當事人是一致的，即A與B簽訂的預約合同，經(jīng)過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔保合同的當事人與簽訂主合同的當事人可以不一致，因為還有第三人擔保所簽訂的擔保合同。

四、商品房認購協(xié)議中定金的處理

我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預約合同作出明確規(guī)定，若違反了合同義務，需要承擔違約責任和損害賠償責任，對于定金責任并未作出規(guī)定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認購等方式收受定金以擔保商品房買賣合同訂立的，按照定金規(guī)定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經(jīng)明確了認購書、訂購書等方式皆包含在預約合同范圍內(nèi)，因此筆者認為預約合同也應當適用定金責任。本文在此僅討論商品房預約合同的定金規(guī)則。

法律明確規(guī)定為了擔保將來簽訂本約合同以預購的方式收受定金的，按定金規(guī)定處理。據(jù)此規(guī)定商品房預購協(xié)議上的定金性質屬立約定金。根據(jù)2000年我國《擔保法》司法解釋第115條對立約定金的規(guī)定，給付方不履行立約義務不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務的要雙倍返還定金。但是在實踐中會發(fā)現(xiàn)對于商品房認購協(xié)議的定金，不能簡單按照法條適用，因為預約合同實質上具備兩層合同目的一是繼續(xù)磋商；二是簽訂本約。其復雜性使協(xié)議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預售合同或買賣合同，這時商品房認購協(xié)議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協(xié)議規(guī)定不履行或怠于履行磋商義務，致使在約定期限內(nèi)不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發(fā)商不履行磋商義務或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規(guī)則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認購協(xié)議約定的定金還具有違約定金的性質。第三，是雙方當事人基于誠信原則進行了磋商，但是未能達成合意。因為雙方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認購協(xié)議。因為房屋買賣需要約定的事項繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預約合同時可能都未進行協(xié)商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達成一致的意思表示也屬正常，并不能認定為違約。據(jù)此，當在規(guī)定的期限內(nèi)不能簽訂本約合同（即房屋預售合同或銷售合同），銷售方應當將定金返還給買方，雙方解除商品房認購協(xié)議即預約合同。第四，是一方當事人在訂立本約合同時，違反認購協(xié)議已經(jīng)有約定的內(nèi)容（不包括經(jīng)磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認購協(xié)議中約定的內(nèi)容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達成了合意。定金應按照雙方約定來處理。如無約定，則不應當按照定金規(guī)則處理。首先，因為認購協(xié)議中的定金性質是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認購協(xié)議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經(jīng)簽訂了即約定定金的目的已經(jīng)達到，違反的是認購協(xié)議的其他條款，所以不應當承擔定金責任，而可以承擔其他違約責任。二是因為一方違反認購協(xié)議內(nèi)容導致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認購協(xié)議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應該按照定金罰則處理。

此外，值得注意的是，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，首先，當事人約定的定金數(shù)額不能超過主合同標的額的20%，但是在簽訂商品房預購協(xié)議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標的數(shù)額更是不能確定；再者，認購協(xié)議的標的是將來訂立買賣合同，也無約定數(shù)額。因此，筆者認為，預約合同中的定金不適用主合同標的額20%限制的規(guī)定。

參考文獻：

[1]高桂林.預約合同的性質初探.石家莊經(jīng)濟學院學報，2013年第36卷第6期

[2]王利明.預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規(guī)定評述.法商研究，2014年第1期。

[3]王宇.商品房預約合同法律問題研究.中央民族大學2013年法學碩士論文

作者簡介：

江申生，廣東粵鑫律師事務所，律師。endprint