上市公司監(jiān)事會法律制度研究

王宏宇+王友祥

【摘 要】隨著2014年中國股市的由熊轉牛，由證監(jiān)會查處的財務舞弊、信披違規(guī)等案件也逐漸增多。南方紡織連續(xù)五年虛增利潤，獐子島價值八億的扇貝“不翼而飛”，萬福生科IPO造價，航天通信連續(xù)多年財務造價，這些上市公司不遵守游戲規(guī)則欺騙股民的現(xiàn)象已經成為一種常態(tài)，以至于著名經濟學家吳敬璉都驚呼：“中國股市就是一個大賭場?！边@樣的論調與事實切實的反映了我國上市公司內部治理的重大缺陷，特別是上市公司內部治理的監(jiān)督權力之“虛無化”傾向問題。監(jiān)事會作為公司主要監(jiān)督機構的地位與作用并未得到有效的發(fā)揮，已經成為公司治理鏈條中最為薄弱的環(huán)節(jié)。加之我國公司法理論界對對英美法系與大陸法系對上市公司的監(jiān)督采取雙面吸收的策略，導致大陸法系內部監(jiān)督機構的監(jiān)事會制度與英美法系外部監(jiān)督機構的獨立董事制度同時在我國公司法中都有所體現(xiàn)，特別是獨立董事制度的引入，使得部分學者對監(jiān)事會對我國上市公司的成效產生了懷疑，從而進一步削弱了監(jiān)事會制度的在公司治理上的效力與效果。本文重要圍繞上市公司監(jiān)事會法律制度為研究主題，基于中國上市公司的實踐與歷史經驗，找出上市公司監(jiān)事會法律制度的不足之處，并為我國監(jiān)事會法律制度的完善提出自己的意見。

【關鍵詞】上市公司違法違規(guī)；上市公司監(jiān)事會；上市公司監(jiān)事會法律制度

一、上市公司監(jiān)事會制度概論

1.我國上市公司的現(xiàn)狀及對監(jiān)事會制度的影響

要想深入的研究上市公司監(jiān)事會制度，稍顯必須從了解其載體——上市公司開始。我國的上市公司是在證券市場發(fā)展不成熟、國有企業(yè)改制、政府控股等具有中國特色的體制上發(fā)展的產物，其存在的問題也比較突出：一方面，股權分布不合理致使導致控股股東一股獨大。在目前我國上市公司的整體統(tǒng)計來看，政府控股的上市公司超過六成以上，絕大部分上市公司的第一大股東的持股比例超過五成，第一股東持股份額占公司總股本五成以上。形成了我國上市公司控股股東一股獨大且多為國有股與法人股，民間資本為中小股東這樣的股權分布特征。而監(jiān)事會發(fā)揮作用的程度通常又與第一大股東的持股比例成反比，即第一股東持股比例越大，監(jiān)事會越難以發(fā)揮其功能效果。直接導致了上市公司監(jiān)事會的“虛無化”傾向，加之第一大股東多為國有股，國家對國有資產的監(jiān)管缺位與錯位問題就更容易導致其國有資產的管理人“武斷專橫”，從而使得監(jiān)事會無法發(fā)揮作用。另一方面，法律制度約束力度不夠。在立法上，目前我國上市公司的法治環(huán)境建設還處于初始階段，對上市公司的違法違規(guī)行為的處罰法律制度的規(guī)定過輕導致了上市公司對法律的有恃無恐，而反而對證監(jiān)會的處罰卻戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。在執(zhí)法上，由于上市公司的國有性特點導致了證監(jiān)會與國有企業(yè)之間變成了“一奶同胞”的關系，這也是證監(jiān)會屢次處罰都是“雷聲大，雨點小”的原因。在司法方面，投資者的維權成本過高加之部分司法機關的司法腐敗問題，導致了其外部監(jiān)督也難以發(fā)揮其遏制上市公司違法違規(guī)的行為。這些情況都對公司監(jiān)事會作為內部控制治理的監(jiān)督機構提出了更高的要求。

2.我國監(jiān)事會制度的功能與定位

監(jiān)事會的本質屬性是監(jiān)督制衡與參與機制。我國現(xiàn)在對上市公司監(jiān)事會的定位應該是設立在公司高管層內部的監(jiān)察機構，監(jiān)事與董事應該同為公司高級管理人員，為公司利益服務。其工作職責應是專門監(jiān)督公司財務狀況以及其他高管的行為，它發(fā)揮的制衡是對其他高管和董事會的制衡，它具有參與機制的屬性是對董事、經理等其他高管的經營行為或其他有可能損害公司利益的行為進行參與監(jiān)督。

就目前我國上市公司的監(jiān)事會的功能而言，主要包括幾個方面：第一，防止其他高管的私利行為損害股東整體利益。我國公司高管的背信行為常常導致?lián)p害股東整體利益或中小股東利益的結果。公司高管違背對公司的忠實義務，利用職務之便，操縱公司，致使公司利益或股東利益遭受重大損害的現(xiàn)象層出不窮、手段不斷翻新并有愈演愈烈的趨勢，引發(fā)業(yè)內和社會廣泛關注。第二，防止公司的違法行為，保障公司的正常經營。之前說過，中國上市公司的財務舞弊或信披違規(guī)造假行為十分嚴重，這從一個側面也說明我國上市公司監(jiān)事會的功能沒有得以發(fā)揮。監(jiān)事會作為出資者的監(jiān)督代表，對董事會做出的不利于公司正常經營或有可能招致主管部門處罰或訴訟的行為應該給予及時有效的制止，只有這樣才能在公司內部形成長期有效的制約機制，使公司得以持續(xù)性發(fā)展。第三，代表公司的職能。我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會是公司對董事訴訟中代表公司。法律授予監(jiān)事會代表公司起訴就是為了讓監(jiān)事會的監(jiān)督權落到實處，在公司董事或控股股東怠于行駛或拒絕行駛訴權時，代表公司對公司董事會提起訴訟，維護公司整體利益。

3.我國上市公司監(jiān)事會制度的立法現(xiàn)狀與分析

根據我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會的職權可以歸納為以下幾項：（1）公司財務檢查權。公司財務運行狀況往往是能夠代表公司經營是否正常的關鍵，因此法律賦予監(jiān)事會監(jiān)督公司財務工作，就是為了讓監(jiān)事會從宏觀上把握公司經營狀況，避免財務危機或舞弊給公司或股東帶來損失或對公司的長遠利益發(fā)生不利影響。對財務的檢查權主要包括對財務會計報告的檢查權和財務會計原始憑證的檢查權兩部分，對于前者的檢查主要是看其報告有無不實虛假，是否會因此而受到證監(jiān)會的處罰等。對于后者的檢查主要是看財務憑證是否齊全真實，是否存在公款私用問題或公司高管腐敗問題。由此看出，財務檢查權是監(jiān)事會職權中的重要方面。（2）監(jiān)督董事等高管人員的職務行為或與公司利益相關的非職務行為。首先是監(jiān)事會應對公司高管的職務行為的監(jiān)督。對公司高管的違法違規(guī)職務行為給予制止并要求改正，對有違法違規(guī)的職務行為并有給公司造成嚴重損失的董事等其他高管提出罷免的建議。對于公司高管的非職務行為，通說認為監(jiān)事會通常無權過問，但從實踐看，公司高管的個人作風、不良嗜好或個人財產狀況的突然變化都有可能對公司利益安全構成威脅。因此，筆者認為，監(jiān)事會可以對有可能給公司帶來重大損害的公司高管的非職務行為進行監(jiān)督與跟蹤，及時防范其損害公司利益。（3）召集股東大會提議權。我國《公司法》規(guī)定，公司每一位監(jiān)事都有召集臨時股東大會的提議權，在董事會怠于召集股東大會時，監(jiān)事會可以代為行使。從這一點看，監(jiān)事的臨時召集提議權及臨時召集權是其他單個高管所沒有的權力。（4）向股東大會提出議案。監(jiān)事可以就股東大會提出履行監(jiān)督職責的議案。（5）對董事等高管人員提起訴訟。根據《公司法》的相關規(guī)定，監(jiān)事會對董事等高管人員提起訴訟必須基于股東的授權，也就是根據《公司法》第152條的規(guī)定，股東認為董事等高級管理人員的行為違法違規(guī)或其他損害股東利益的行為可以對其進行訴訟。股東可以直接起訴，也可以授權監(jiān)事會進行起訴。（6）對董事會提出質詢與建議權。（7）對公司經營情況異常進行調查。監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經營有異常，可以進行調查，必要時還可以聘請會計師事務所協(xié)助其工作，費用由公司承擔。endprint

二、我國上市公司監(jiān)事會法律制度執(zhí)行受阻的原因

1.監(jiān)事會缺乏獨立性導致其職能無法執(zhí)行

監(jiān)事會缺乏獨立性可以說是監(jiān)事會制度無法發(fā)揮效果的最為核心的原因之所在。雖然在《公司法》的立法設計中，管理權、決定權和監(jiān)督權應互相獨立并互相制衡，但在我國目前包括上市公司在內的所有有限責任公司和股東有限公司中，監(jiān)事會或獨立監(jiān)事都是無法真正獨立于董事會的或總經理的，監(jiān)事會的存在往往公司為了滿足設立要求或為了滿足法律對公司建制的要求設立的，而并非真正為了維護股東與公司的利益而設立。另外，監(jiān)事會的議事方式也導致了其缺乏獨立性的特點，監(jiān)事會與董事會的議事規(guī)則都是少數(shù)服從多數(shù)原則，這種原則與監(jiān)事會成員應高度獨立以保障監(jiān)督的公正性的特點不相符合，從而也對監(jiān)事會的獨立性構成威脅。

2.制度與立法上的缺陷導致其職責執(zhí)行受阻

除了獨立性這一核心原因外，制度和立法上的缺陷也是阻礙監(jiān)事會發(fā)揮實效的重要原因。我國在上市公司監(jiān)事會制度的規(guī)定上有諸多不合理與缺陷，主要表現(xiàn)在：（1）監(jiān)事會成員的組成、選任機制和任職資格不合理。（2）監(jiān)事會權權限過于空洞。（3）立法缺乏必要的激勵與約束機制。《公司法》僅僅規(guī)定監(jiān)事在執(zhí)行職務時違法違規(guī)給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。對于監(jiān)事的不作為，間接給公司造成損失或有造成損失的可能性的情況，并沒有給予明確規(guī)定。

3.獨立董事制度的引入對監(jiān)事制度的沖擊

在 2001 年 8 月 6 日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》一文，正式引入了獨立董事制度。（以下簡稱《指導意見》），證監(jiān)會的初衷是加強對上市公司董事會的監(jiān)督，但引入獨立董事制度這一做法值得商榷。與監(jiān)事會一樣，獨立董事也有監(jiān)督權，是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事?！吨笇б庖姟焚x予我國獨立董事兩大類職權：一是獨立董事決定權；二是發(fā)表獨立意見權。但筆者認為，盡管如此，獨立董事制度也不能發(fā)揮其作用。其理由為：（1）獨立董事制度的存在土壤與我國公司的體制不符。獨立董事制度是英美法系公司法制度中的內容，適用于一元制的公司體制，而我國公司是董事會與監(jiān)事會平行的二元制公司體制。（2）獨立董事制度不適應我國上市公司的股權結構。在英美等股權結構相對分散的國家產生的，而就我國公司的股權結構來看，一股獨大的現(xiàn)象普遍存在，這種股權結構并不適合獨立董事制度。（3）獨立董事在我國上市公司內部實際地位不高。與監(jiān)事相比，獨立董事雖然看似獨立性更強，但由于其實“外來人員”，在身份上就容易受到排斥，這使得獨立董事履行職責的積極性不高，加之其向董事會負責并報告，最后的身份角色很可能異化為一個“建議者”而非監(jiān)督者。由此可見，獨立董事制度在約束公司管理層的作用上并未顯示出比監(jiān)事制度更好的實效性，并且還嚴重的影響了本就薄弱的監(jiān)事制度在公司中的執(zhí)行。

三、對我國上市公司監(jiān)事會法律制度的完善建議

綜上所述，我國上市公司監(jiān)事會法律制度基本沒有發(fā)揮其實效，其原因是多方面的。要改變目前監(jiān)事會監(jiān)督不力的現(xiàn)狀，筆者認為應該主要從以下幾個方面入手：

1.加強上市公司監(jiān)事會的財務獨立性，重新定位上市公司監(jiān)事會的服務對象

監(jiān)事會制度無法發(fā)揮作用的核心原因是缺乏獨立性，而缺乏獨立性的最根本的表現(xiàn)是財務報酬的依賴性問題。對此，上市公司可以找到與非上市公司解決此問題完全不同的路徑選擇。上市公司監(jiān)事會正是代表外部投資者去監(jiān)督上市公司經營運作的最佳監(jiān)督者的選擇。一方面，上市公司監(jiān)事會作為上市公司的內設機構容易做到時時監(jiān)督上市公司經營運作，從而最大程度彌補外部投資者信息不對稱，無時間無精力對上市公司進行監(jiān)督的弊端，最大程度保障外部投資者的利益；另一方面，監(jiān)事會可以運用法律授予的職權對上市公司進行有效監(jiān)督，防止其出現(xiàn)損害外部投資者利益的狀況發(fā)生。因此筆者建議，應當對上市公司的監(jiān)事會的服務對象做重新定位，監(jiān)事會不僅為上市公司內部的控股股東負責，更要為流通股股東即外部股東負責，這樣必然可以極大的改善公司治理結構，使得控股股東為挽留住流通股股東以及公司經營的持續(xù)而有所克制與收斂，從制度上遏制上市公司董事和內部股東對外部股東權益的損害，迫使其努力經營，從而達到公司內外部股東雙贏的良性經營模式。建議證監(jiān)會出臺相關規(guī)定，提高上市公司監(jiān)事會的報酬標準并將其報酬的支付權由證監(jiān)會代為行使，即證監(jiān)會可以要求上市公司每年向證監(jiān)會繳納監(jiān)事會報酬基金，由證監(jiān)會直接對上市公司的監(jiān)事會發(fā)放年薪，這樣一來上市公司監(jiān)事會就可以擺脫上市公司管理層的“報酬要挾”從而放開手腳履行自己的職責。

2.改善監(jiān)事會成員的結構與規(guī)模，提高監(jiān)事會成員的整體素質

監(jiān)事會規(guī)模過小，監(jiān)事會成員的專業(yè)素質與要履行職責的要求素質不符，也是阻礙上市公司監(jiān)事會實效的另一大原因。對于我國現(xiàn)在上市公司動輒過億的總資產或總產值，僅僅設置3名監(jiān)事是遠遠不夠的。在這一點上《公司法》的規(guī)定明顯具有滯后性，沒有根據上市公司的特點給予特殊規(guī)定。建議修改《公司法》對于監(jiān)事會人數(shù)的規(guī)定，增加上市公司監(jiān)事會的最低人數(shù)為10人以上，以保障監(jiān)事會的規(guī)模，以便能真正將監(jiān)督職責得以執(zhí)行。除此之外，對于應該改善監(jiān)事會成員的來源結構，這主要從兩個方面來改善：（1）從股東身份結構上來改善，由于我國上市公司一股獨大的現(xiàn)象較為嚴重，因此監(jiān)事會的成員必須排除控股股東兼任的情況，還要鼓勵中小股東擔任監(jiān)事會成員，以平衡股東利益。（2）從監(jiān)事會成員的素質上改善。建議借鑒外國先進經驗，將監(jiān)事會成員進行專業(yè)分類。

3.完善監(jiān)事的任職資格，增強監(jiān)事會成員的監(jiān)督能力

相比于獨立董事制度任職資格的詳細，我國《公司法》監(jiān)事的任職資格可謂簡陋。而據統(tǒng)計，我國監(jiān)事會成員多半是本公司工會、黨委、普通管理機構工作人員，具有專業(yè)財會知識和法律知識的人員比例很低，尤其是法律專業(yè)知識人員極為缺少，使其監(jiān)事職責無法得以執(zhí)行。因此，筆者建議，立法應當規(guī)定監(jiān)事的任職資格，規(guī)定其監(jiān)事應具有一定的財務會計、審計、法律等方面的專業(yè)知識，如選出的股東代表與工會代表不具備上述專業(yè)知識，應當聘請專業(yè)人士對其進行培訓，經考核仍不能符合任職資格條件的，由股東大會投票給予罷免，從而保證監(jiān)事會人員的整體素質，以提高工作質量。在內部選舉的監(jiān)事不能滿足公司任職資格的情況下，也可以引入獨立監(jiān)事。一方面，使得獨立監(jiān)事制度成為監(jiān)事制度的特例，與監(jiān)事法律制度體系形成一體；另一方面，廢除獨立董事制度，可以保障監(jiān)事制度以及獨立監(jiān)事的能夠依法履行職責。畢竟我們要做的是發(fā)揮監(jiān)事制度效果，從目前來看監(jiān)事制度效果充分發(fā)揮是完全可以解決上市公司違法違規(guī)現(xiàn)象過多的問題的。獨立董事制度并不能對上市公司監(jiān)事制度構成替代，允許其存在即浪費股東的投資效益，也不利于監(jiān)事會與獨立監(jiān)事制度的作用發(fā)揮，因此應當予以廢止。endprint

4.充實監(jiān)事會職權，完善監(jiān)事財務監(jiān)督能力

對于《公司法》中對于監(jiān)事會職權的缺陷，筆者建議，主要從財務檢查權的完善入手： 財務安全是公司安全的基礎，因此監(jiān)事履行職責應把財務檢查作為重點責任來履行。我國《公司法》對監(jiān)事的財務檢查權僅是“一筆帶過”，并未從對其財務檢查權的履行程序、條件以及限制進行明確。建議立法保障公司監(jiān)事的財務知情權，要求公司定期向監(jiān)事報送相關財務報告及其他相關財務信息。監(jiān)事在認為公司經營可能出現(xiàn)重大問題時，有權查閱公司原始會計賬簿及原始會計憑證。要擴充監(jiān)事的財務審查權的范圍，使其不僅對本公司有檢查、抽查、稽查和審計的權利，而且對公司的關聯(lián)交易方、子公司也有財務的檢查權。子公司在無正當理由的情況下不得拒絕上市母公司監(jiān)事對其進行財務檢查。

5.改革公司監(jiān)事的監(jiān)督方式，完善其法律責任

我國《公司法》規(guī)定公司監(jiān)事的監(jiān)督方式為集體過半數(shù)決定的模式。也就是說，當一名監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司存在問題時，他只能先向監(jiān)事會報告，由監(jiān)事會表決多數(shù)通過后再履行監(jiān)督職責。這樣就帶來了程序繁瑣，效率不高的問題。在應對可能對公司或股東造成不可挽回的重大損害的重大事項時，極有可能“貽誤戰(zhàn)機”，從而讓公司或股東的合法權益受損。筆者認為，應該授予監(jiān)事個人在一定條件下直接執(zhí)行監(jiān)督職責或直接制止危險行為或侵害行為的進行的權力。但為了使這一權力不走向反面，也必須對其適用的條件做出明確而嚴格的規(guī)定。只有將監(jiān)事會的討論決定與監(jiān)事個人緊急臨時決定制相結合起來，才能讓監(jiān)事會的職權履行的更加充分、更加得當、更加及時。

四、結語

我國上市公司監(jiān)事會法律制度的完善，有利于保護股東特別是中小股東股民的利益，有利于增進社會的和諧與穩(wěn)定，有利于限制控股股東濫用其控制權力，更有利于我國經濟環(huán)境的良性發(fā)展。因此，必須對目前的監(jiān)事會法律制度進行改革，使其真正發(fā)揮其監(jiān)督之責，從而達到管理權與監(jiān)督權的相關制衡，實現(xiàn)上市公司的良性運轉。

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