限于親友“低吸高貸”行為的司法認(rèn)定

劉彥玲　李樹清

內(nèi)容摘要：“低吸高貸”行為的危害嚴(yán)重性可以從吸收存款的數(shù)額、范圍及造成的損失三個方面考量。如果行為人的個人信用高，資金流轉(zhuǎn)順暢，本息的支付守約，即使短時間的本金支付存在拖延，一般也不宜以犯罪處理。

關(guān)鍵詞：親友 低吸高貸 非法吸收公眾存款

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人們對經(jīng)濟利益的追逐，特別是認(rèn)識到資金流轉(zhuǎn)在經(jīng)濟運行和個人生活中起到越來越重要的作用，近些年通過資金吸吐盈利的行為越來越多，而且手段不斷翻新。

[基本案情]犯罪嫌疑人劉某，男，46歲，系中國人民銀行某市支行工作人員，其以幫忙理財或自家做買賣需要資金為由，以年息12—15%的高額利率，通過當(dāng)面介紹或者“口口相傳”的形式向親戚、朋友、同學(xué)等熟識的人員借款，先后借款近2000余萬元。后又以30%的年息將該上述資金陸續(xù)借給張某，賺取利息差100余萬元。期間，張某又以高利將從劉某處借來的資金轉(zhuǎn)借王某，后因王某集資詐騙罪行敗露導(dǎo)致資金鏈斷裂，造成劉某無法歸還親友的本息近1000萬元，從而激發(fā)了矛盾。劉某在逃避債務(wù)期間被公安機關(guān)抓捕歸案。

一、“低吸高貸”行為的特點和社會危害

（一）低吸高貸”的行為特點

劉某這種“低吸高貸”行為主要表現(xiàn)出如下幾個特征：1.以營利為目的。此類行為的行為人并不是為了將資金占為己有，而是為了利用資金的流通性謀求經(jīng)濟利益，即俗稱的“錢生錢”；2.承諾高額回報。行為人在向親友籌集資金時一般都許以高額利息回報。其所承諾的利率一般都是法定銀行利率的3-10倍，甚至更高；3.資金吸收對象的局限性。此類行為中，行為人一般是面向親屬、同學(xué)、戰(zhàn)友、同事、鄰居、朋友等自己熟識的人，利用他們對自己的信任來吸納資金。在吸納資金的過程中，行為人一般是自己親自出面或者利用口口相傳的方式擴大籌集面，并沒有在不特定的社會公眾中宣傳推廣；4.以轉(zhuǎn)手借出為手段。行為人在籌集到資金后并非利用資金購買理財產(chǎn)品或者直接用于實體化經(jīng)營，而是簡單的以更高的利率轉(zhuǎn)借他人。為了保障盈利的穩(wěn)妥，行為人一般在借款之前便以聯(lián)系好資金的承接人。5.吸收資金的高額度、高頻次。一般情況下，行為人為了獲取更高的利潤，其會想方設(shè)法地增加資金的流通量和流通次數(shù)，由此便產(chǎn)生一種模式化、經(jīng)營化的傾向。

（二）“低吸高貸”的社會危害

首先，“低吸高貸”行為破壞了我國金融管理秩序，影響了國家對金融秩序的宏觀監(jiān)管。其次，“低吸高貸”行為危害了存款人的利益?！暗臀哔J”行為導(dǎo)致存款人的資金為第三人所利用，因為不是行為人直接控制、使用資金，就使得資金安全處于一種不確定的狀態(tài)，從而損害了存款人的利益。

二、“低吸高貸”行為性質(zhì)爭議

（一）“低吸高貸”行為的一般違法性

國務(wù)院于1998年7月13日頒布實施的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定，本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。這一規(guī)定說明法律明確禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者從事金融業(yè)務(wù)活動。“低吸高貸”行為中，行為人向社會特定對象以較低利息吸收存款，再向特定對象高息放貸，支付利息的數(shù)額會根據(jù)利率和本金的變化進(jìn)行調(diào)整，這就與銀行利用資金的融通功能，吸收并發(fā)放貸款進(jìn)行貨幣經(jīng)營的業(yè)務(wù)具有同一屬性，是一種金融活動，是為國家金融管理制度所禁止的。

（二）“低吸高貸”行為涉及的罪名辨析

從表面上看“低吸高貸”的行為模式，主要涉及以下幾個罪名：高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪和非法經(jīng)營罪。

1.明確不構(gòu)成的犯罪。從形式上看，行為人的行為因為存在一定的欺騙性（如其隱瞞資金的轉(zhuǎn)貸去向或謊稱自己會理財、自家買賣需要資金等情況），就涉及到以欺詐為手段的集資詐騙罪和合同詐騙罪。但行為人主要是為了賺取利息差，且沒有將吸收的存款用于揮霍和不法行為，并非以非法占有為目的，故可排除上述兩類犯罪；因具有“轉(zhuǎn)貸牟利”的特點，又涉及高利轉(zhuǎn)貸罪，但套取的資金系個人所有，非金融機構(gòu)資金，所以也不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。

2.是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在爭議。在此類案件中，行為人一方面以低利率借入，另一方面以高利率貸出，并約定根據(jù)利率和本金的變化調(diào)整支付借款人利息，通過利息差的形式牟利，具有銀行業(yè)利用貨幣流通性進(jìn)行貨幣經(jīng)營的特點。所以，對于此類行為的爭議主要集中在是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

一種觀點認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。持此觀點的人要求堅持嚴(yán)格的罪刑法定。從法律條文來看，我國《刑法》第225條對非法經(jīng)營罪規(guī)定了四種情形：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。此外，通過司法解釋對第225條進(jìn)行補充規(guī)定，并明確以非法經(jīng)營罪進(jìn)行追訴的有非法經(jīng)營外匯；非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)；擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)營利活動；非法生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”；非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽；哄抬物價、囤積居奇；擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營；擅自發(fā)行、銷售彩票；非法代理買賣非上市公司股票；利用POS機非法套現(xiàn)；未經(jīng)許可生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品；傳銷和變相傳銷等行為。由此可見，以牟利為目的的“低吸高貸”行為不符合上述任何一種情形。而能否適用《刑法》225條第（4）項的“兜底條款”，持否定觀點的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由最高人民法院以司法解釋的方式進(jìn)行明確規(guī)定，只要不屬于目前已經(jīng)有明確司法解釋的，都不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按非法經(jīng)營罪處理。此類觀點認(rèn)為，市場實踐中在利潤的驅(qū)動下各類經(jīng)營行為花樣翻新，刑法立法的滯后性導(dǎo)致很難窮盡所有的不法經(jīng)營行為?！缎谭ā?25條第（4）項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”設(shè)定的目的就是為了應(yīng)對復(fù)雜多樣的市場狀況，加大對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序行為的處罰力度。以牟利為目的的“低吸高貸”行為雖然沒有被明文列入非法經(jīng)營罪范疇，但實際上是一種貨幣經(jīng)營的行為，對貨幣流動秩序造成了破壞，故應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理。

筆者注意到，最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中第3條規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第225條第（4）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（4）項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?？梢?，并非只有司法解釋明確羅列出來的行為才可能被科以非法經(jīng)營罪，在這個問題上最高人民法院通過通知的形式明確了自身的解釋權(quán)，以牟利為目的的“低吸高貸”行為還是存在構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能。但最終是否能以犯罪處理，則需要對個案進(jìn)行具體分析，并向最高人民法院請示后才能確定。

三、“低吸高貸”行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

（一）非法吸收公眾存款罪的概念及犯罪構(gòu)成

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

非法吸收公眾存款罪的客觀行為有兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。在主觀形態(tài)方面，非法吸收公眾存款罪表現(xiàn)為故意，即明知自己的行為未經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)，仍向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息。

（二）“低吸高貸”行為的入罪條件

1.“低吸高貸”行為的刑事違法性?！暗臀哔J”行為的刑事違法性主要體現(xiàn)在“公開宣傳性”和“公眾性”兩個方面。

（1）公開宣傳性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條的規(guī)定，公開宣傳是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）對“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題做出了進(jìn)一步明確，規(guī)定“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。在本案中，劉某雖然沒有通過媒體、傳單等常規(guī)意義上的途徑進(jìn)行信息傳播，但劉某對于其親友通過“口口相傳”的形式讓集資信息在社會上傳播的行為是明知的，而且希望或者放任這種情形的發(fā)生?？梢姡瑒⒛硨Y信息在社會上廣為傳播，為不特定對象所知悉的主觀意圖是明顯的，符合公開宣傳的特點。

（2）公眾性。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，向社會公眾吸收資金是指向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。同時《意見》明確規(guī)定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的均視為向社會公眾吸收資金。在本案中，劉某在吸收資金的過程中并沒有具體而明確的對象指向，而且通過親友“口口相傳”的方式擴大集資人群。值得注意的是，在劉某非法吸收公眾存款的案件中，有部分存款人系通過劉某的集資行為結(jié)識的，并不是普通意義上的朋友關(guān)系，可見劉某的非法吸收公眾存款的行為并不是面向特定的親友，符合公眾性的特點。

2.“低吸高貸”行為的入罪條件。現(xiàn)實生活中，“低吸高貸”一般是基于公平、自愿的原則建立在熟人之間的民事法律關(guān)系?；谛袨槿说膫€人信用，資金流轉(zhuǎn)一般也比較順暢，本息的支付也比較守約，即使短時間的本金支付存在拖延的問題，一般也為出借人所認(rèn)可，所以對于這種情況即使行為人依靠“貨幣經(jīng)營”牟取了高額利潤，即便對金融秩序造成一定的沖擊，但在“松綁民間資本”的經(jīng)濟背景下，筆者認(rèn)為一般不宜以犯罪處理。

為了維護(hù)司法的公正性，保證打擊犯罪的準(zhǔn)確性，必須嚴(yán)格把握“低吸高貸”行為社會危害性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，“低吸高貸”行為的危害的嚴(yán)重性可以從吸收存款的數(shù)額、范圍及造成的損失三個方面考量。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第28條的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上（包含本數(shù)，下同），單位非法吸收或變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上；

（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30戶以上，單位非法吸收或變相吸收公眾存款對象150戶以上的；

（3）個人非法吸收或變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失10萬元以上，單位非法吸收或變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上的。

結(jié)合本案案例可知，劉某無論在吸收公眾存款的數(shù)額上還是給存款人造成的損失方面都已經(jīng)達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。再結(jié)合劉某吸收公眾存款的公開性和公眾性特點，劉某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪確定無疑。