房地產(chǎn)抵押擔保分析

朱志輝

【摘要】隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是房地產(chǎn)業(yè)的迅速突起，近年來，房地產(chǎn)抵押作為債權擔保的形式，正為越來越多的債權人所運用。抵押作為債的擔保方式的一種，由于能夠較好地擔保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實性、穩(wěn)定性、保值性、安全性成為普遍采用的抵押物。本文主要依據(jù)依據(jù)當前房地產(chǎn)抵押擔保進行分析，并對所涉及的房產(chǎn)證等問題進行了詳細的闡述。

【關鍵詞】房地產(chǎn)抵押；擔保

實踐中，房地產(chǎn)抵押后，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門會對辦理抵押登記的房屋在《房屋所有權證》、《土地使用權證》上進行他項權記載，并同時頒發(fā)《房屋他項權證》、《土地使用權他項權證》，但是對于辦完抵押登記后，這證件到底應該由誰保管，是抵押人處還是抵押權人處，放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押權人的權利，實踐中雙方當事人態(tài)度上存在著一定的分歧。

一、我國現(xiàn)行法律規(guī)定

《房屋所有權證》和《土地所有權證》是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給權利人的法定憑證，權利人依法憑證行使房屋的所有權?！斗课菟棛嘧C》和《土地他項權證》）是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給抵押權人等他項權利人的法定憑證。他項權利人依憑證行使他項權利，受國家法律保護。

在實踐中，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》（包括土地的兩證，以下同）由誰保管，抵押人、抵押權人分別保管，還是一并由抵押權人保管，不同的抵押權人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進行了了解。調(diào)查的結果是各家銀行作為抵押權人時，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權證》，有的銀行連同《房屋他項權證》一并收取保管。

二、房產(chǎn)抵押現(xiàn)行狀況評析

一種制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方利益，能否平等地對待各種利益主體。法律的價值就在于能否最大限度的維護最大多數(shù)人的利益平衡。房屋抵押登記制度亦應如此。

（一）根據(jù)現(xiàn)行部門規(guī)章規(guī)定對抵押權人利益的保護是不利的

根據(jù)我國建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（部門規(guī)章），由于抵押權人手中只持有他項權證，這使得一旦其債權出現(xiàn)實現(xiàn)的風險，只能根據(jù)我國現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定實現(xiàn)抵押權?！稉７ā返?3條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟?！倍傻默F(xiàn)行規(guī)定對抵押權人權利的保護似乎有所欠缺。

就算抵押權人可以憑借《房屋他項權證》實現(xiàn)抵押權，但手里壓著很多不能還款的房子，要去變現(xiàn)，拍賣，變賣，去找人收購，在變現(xiàn)過程中的人力、物力、財力使自身的經(jīng)營業(yè)務發(fā)生偏離，對抵押權人來說，這樣的成本是不是太高了呢？這對抵押權人來講，是不是有失公平呢？

產(chǎn)權證掌握在抵押人手中，根據(jù)《擔保法》第53條的法律規(guī)定，抵押權人要實現(xiàn)抵押權，首先要與抵押人進行協(xié)商，也就是說，一旦我們和抵押人達不成協(xié)議，那么我們只有唯一一條實現(xiàn)抵押權的途徑，那就是向法院提起訴訟程序。下面幾種情形即可予以證明：

1、我國民法實行的是“私法自治”“意思自治”原則，在私法關系中，強調(diào)主體的意思表示，減少國家干預。當事人之間訂立的合同，按照有約定依約定，“無約定從法定”和“約定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律許可的范圍內(nèi)自愿達成的雙方約定，就是雙方之間的法律，對雙方均有約束力，即約定大于法定，但以不損害公共利益為限。

2、抵押權人和抵押人雙方可以通過仲裁方式解決糾紛。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁。”“當事人達成仲裁協(xié)議的，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理?！彼愿鶕?jù)仲裁的排他性，一旦當事人雙方選擇了仲裁方式解決糾紛即排除了法院的管轄權。

3、抵押權人和抵押人雙方事先對抵押合同進行了公證，即此合同若經(jīng)公證機關賦予公證效力的債權文書，那么當事人可以憑借公證的執(zhí)行證書直接向人民法院申請強制執(zhí)行，不經(jīng)訴訟程序即直接進入法院的執(zhí)行程序。根據(jù)我國《公證暫行條例》第24條的規(guī)定，經(jīng)過公證處公證證明有強制執(zhí)行效力的債權文書，是指國家公證機關根據(jù)當事人的申請，對于借款合同、還款協(xié)議等文書，經(jīng)審查核實認為無疑義的，對債權文書進行公證，并依法賦予其強制執(zhí)行效力，債務人不履行公證文書規(guī)定的義務時，債權人即可不經(jīng)過訴訟程序，而直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行的證明活動。

三、尋找權利的平衡點：對平衡各方權益的建議

任何良好法律制度的構建都必須尋求其內(nèi)部權利義務關系的平衡。一旦發(fā)生糾紛，法律就要權衡當事人雙方的利益，保證其利益平衡，從而維護市場的交易安全和保證交易的順利進行。

但對于房屋抵押《房屋所有權證》到底由誰保管的問題，通過上述我們的分析，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定和實踐中的做法，都不能很好的維護雙方當事人的權利平衡，那么我們能否尋找到雙方權利的平衡點呢？就此，筆者提出以下兩點建議。

（一）立法層面：一方面，由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對權利證書究竟放在哪方保管尚沒有明確的規(guī)定，而是在國務院部門規(guī)章中予以規(guī)定，而部門規(guī)章的效力較低，部門規(guī)章效力低的現(xiàn)實直接造成了其適用范圍和力度的不足。所以，需要國家通過立法來彌補此處的空白，給予明確的法律規(guī)定，以更好的維護雙方當事人的利益，完善我國的擔保制度。另一方面，在我國《物權法》中應明確規(guī)定抵押權人實現(xiàn)抵押權時無須通過訴訟的方式，抵押權人只要提出了抵押權登記簿的副本即可直接申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，法院僅進行形式審查，以保證快速、便捷的實現(xiàn)抵押權人的抵押權，加快抵押物的流轉(zhuǎn)。如果債務人或者抵押人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，應當提起異議之訴，或者由抵押人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴。

（二）行政管理層面：權利憑證可由房地產(chǎn)抵押登記機關進行保管，并出具保管證明。

根據(jù)上述分析，抵押的權利憑證放在抵押人和抵押權人處都存在一定的弊端和不便，那么我們能否通過某一中間機關來解決此問題呢？筆者認為，房地產(chǎn)管理部門作為抵押登記的主管機關是解決雙方利益平衡的最佳權利平衡點。房地產(chǎn)管理部門作為第三方當事人保管《房屋所有權證》可以同時保護抵押權人和抵押人雙方的利益，有效地維護抵押權人、抵押人的合法權益。

一方面，抵押人的設立抵押之后，進行他項權標注，自己保管無實際用途，抵押人此時對其房屋只有占有、使用、收益權，其處分權受限。一旦遺失，不光要補辦所有權證，還要重簽抵押合同補辦他項權證。補辦所有權證、他項權證手續(xù)繁瑣，且同時給抵押權人也帶來很多麻煩。

另一方面，抵押權人在登記機關設有他項權后，希望權利得到充分的保證。若把《房屋所有權證》放在房地產(chǎn)管理部門這樣具有政府公信力的行政機關，抵押權人抵押權也可以較為容易的實現(xiàn)。一旦抵押人不履行債務，抵押權人可以直接向房地產(chǎn)管理部門申請，盡快實現(xiàn)自己的抵押權。

四、結語

為了確保抵押登記的信息公開、互聯(lián)、共享，為潛在交易人提供一個開放的信息公示平臺，使其他利害關系人可迅速、便捷、低成本地查詢房產(chǎn)（抵押物）的狀態(tài)及相關信息，及時作出自己的判斷，這不但有利于市場交易的安全和效率的提高，同時對于抵押權人的權利也可得到較好的保護。

參考文獻：

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