論不能犯與未遂犯之區(qū)分

胡樂

【摘要】不能犯與未遂犯、迷信犯的差別體現(xiàn)了刑法社會保護(hù)機(jī)能和個人權(quán)利保障機(jī)能的沖突，不能純粹的以主觀危險說和客觀危險說作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)將刑法危害社會秩序、保護(hù)法益的功能和保障個人權(quán)利的需要有機(jī)結(jié)合起來，在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，以事后查明的行為時所存在的各種事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時為標(biāo)準(zhǔn)，從一般人的立場出發(fā)來判斷某一行為是否具有危害社會的危險性。

【關(guān)鍵詞】不能犯；未遂犯；迷信犯；能犯未遂；不能犯未遂

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-088-01

在我國刑法理論中，不能犯與未遂犯是一個極易引起混淆的問題，理論上對該問題的沒有足夠的重視也容易導(dǎo)致知識體系的混亂以及刑法規(guī)范白身的模糊。

一、不能犯與未遂犯

不能犯是指形式上已經(jīng)開始實(shí)行的著手，但因行為客觀上不具有侵害法益的危險的情形。也即是指行為人出于犯罪意圖而實(shí)施了犯罪行為，但是該行為從性質(zhì)上看不可能引起犯罪結(jié)果的情形。比如意圖通過念詛咒而殺死他人的做法就是不能犯，因?yàn)槠湫袨樾再|(zhì)上講，該行為完全不能引起犯罪結(jié)果。

未遂犯是指犯罪分子己著手實(shí)行犯罪行為，因所使用的工具、方法不當(dāng)，或犯罪對象不存在等意志以外的原因而犯罪未能得逞的情況。我國刑法理論根據(jù)犯罪人因?qū)τ嘘P(guān)犯罪事實(shí)產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識將“未遂犯”分為“工具不能犯未遂”與“對象不能犯未遂”。前者如誤把白糖、食鹽當(dāng)做砒霜等毒藥殺人的情形。后者如誤認(rèn)為被害人在臥室里而隔窗射擊；誤認(rèn)為尸體為活人而開槍射擊、砍殺等行為。

我國刑法學(xué)的通說認(rèn)為，從行為總體上看，在未遂的情況下，行為人主觀上具有犯罪故意，客觀上實(shí)施了在該種犯罪故意支配下的行為，雖其行為不能發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，但仍然具備了犯罪構(gòu)成主客觀方而的要件，本質(zhì)上仍是具有社會危害性的犯罪行為，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未遂犯的刑事責(zé)任。這也是肯定了未遂犯的可罰性。但是其中忽視了這樣一個問題，即將不可罰的不能犯也做為可罰的未遂犯處理，在白我邏輯上存在瑕疵，同時也擴(kuò)大了未遂犯的范圍，不承認(rèn)不能犯的存在。

對于上述觀點(diǎn)，已有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思。如有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險時，才能認(rèn)定為犯罪未遂；如果客觀上實(shí)施的行為沒有任何危險，則不能以犯罪未遂論處。筆者贊同上述觀點(diǎn)。

所有犯罪行為都是具有社會危害性的行為，迷信犯之所以不是犯罪行為，就是因?yàn)槠洳痪哂猩鐣：π浴Ｃ孕欧甘侵感袨槿艘蛴廾翢o知而采用迷信方法殺人的行為，如用詛咒的方法或針扎紙人的方法殺人、用剪碎的頭發(fā)作為毒物拌在飯菜里企圖毒死人等。有學(xué)者認(rèn)為，迷信犯的行為人主觀上雖有犯罪意圖，客觀上也實(shí)施了犯罪行為，但客觀上沒有危害社會的結(jié)果，沒有造成任何現(xiàn)實(shí)的或可能的危險，缺乏主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，不能作為犯罪論處。

二、對我國通說的評析及本文的觀點(diǎn)

判斷一行為是否構(gòu)成犯罪的前提是該行為有無危險性，即社會危害性。如果某一行為具有造成某種犯罪結(jié)果的危險，那么該行為就可能成立犯罪；相反，就不構(gòu)成犯罪。但是，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，并不是僅僅因?yàn)樵撔袨榭陀^上引起了一定的危害結(jié)果，還因?yàn)樵撔袨橛锌赡芪：π谭ㄋＷo(hù)的法益，破壞社會的秩序。由此，刑法上危險的判斷并不是簡單的事實(shí)判斷，而是關(guān)系到刑法所保護(hù)的法益問題，這與刑法所規(guī)范、管制的范圍有關(guān)，也與刑法本身所具有的機(jī)能有關(guān)。具體而言，對不能犯與未遂犯問題的區(qū)分及界限的劃分就涉及到刑法的社會保護(hù)機(jī)能和個人權(quán)利保障機(jī)能的博弈。

在現(xiàn)代社會，并沒有國家完全采用絕對主觀主義或者是絕對客觀主義的刑法觀，而是尋求在二者之間的平衡。一方而追求對法益的保護(hù)，只有在違法行為侵害了刑法所保護(hù)的法益時才給予處罰，另一方而又從維持社會秩序的角度，將一些沒有造成實(shí)際危害結(jié)果的行為做為未遂犯、預(yù)備犯、中止犯而給予相應(yīng)的處罰。這就表明，在現(xiàn)實(shí)社會中，只有根據(jù)實(shí)際的現(xiàn)實(shí)需要，將社會中保護(hù)個人法益與維持社會秩序的需要相結(jié)合，才能從主、客觀學(xué)說中進(jìn)行綜合而制定出合理的刑事政策。

由以上所述，筆者認(rèn)為對危險的判斷應(yīng)當(dāng)從以下二個方而考慮，一是應(yīng)當(dāng)以什么樣的事實(shí)為判斷危險的基礎(chǔ)？二是由誰來判斷，是行為人自身還是從一般人的角度？三是在判斷應(yīng)在何時何種情況下進(jìn)行？筆者支持“某一行為是否具有危險，應(yīng)當(dāng)以事后查明的行為時所存在的各種事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時為標(biāo)準(zhǔn)，從一般人的立場出發(fā)來判斷”這一觀點(diǎn)。

在運(yùn)用該觀點(diǎn)來進(jìn)行判斷時，要注意一下幾方而。首先，要注意的是在判斷時要綜合事后查明的各種事實(shí)，這種事實(shí)應(yīng)當(dāng)是包含了事后查明的犯罪行為實(shí)施時的事實(shí)以及在行為時一般理性人能夠認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)的。如果就事后所查明行為時存在的各種事實(shí)來看，發(fā)生危害結(jié)果的可能性很大，就可以說該行為具有危險或者說具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)成立犯罪（未遂犯）；如果就事后所查明的行為時存在的各種事實(shí)來看，該行為完全沒有發(fā)生結(jié)果的可能或者可能性極低，則該行為沒有危險或者說沒有社會危害性，而不成立犯罪（不能犯）。其次，在查明各種事實(shí)的基礎(chǔ)上，要站在行為人行為時的背景，情況下去判斷，而不能是帶有任何先見和偏見的主觀擅斷，也即是判斷一行為是不能犯還是未遂犯，必須要從行為人實(shí)施行為時的具體境況出發(fā)作出符合當(dāng)時情景的判斷。最后，是要從一般人的立場來判斷。那么什么是科學(xué)的一般人的立場呢？科學(xué)的一般人是指在社會中受過正常教育，具有正常的辨別和判斷能力的人。而科學(xué)的一般人的立場則是指具有正常理智的人，根據(jù)對各種現(xiàn)實(shí)或可能的因素的分析并能夠依據(jù)當(dāng)時具體的環(huán)境做出符合理性選擇的人所具有的立場。簡單的說就是我們通常說所的“社會一般觀念”，實(shí)際上就是社會上受過正常教育的科學(xué)的一般人的理解。

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