淺議檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的構(gòu)建

王偉鵬

內(nèi)容摘要：十八屆四中全會(huì)提出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干問題的決定》中，明確提出要探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，這是我國(guó)首次從政策層面確認(rèn)檢察機(jī)關(guān)享有提起公益訴訟的權(quán)力。本文按照訴訟的程序，從行政公益訴訟的啟動(dòng)、審理及執(zhí)行三個(gè)步驟來思考構(gòu)建這項(xiàng)制度。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 檢察機(jī)關(guān) 制度構(gòu)建

一、行政公益訴訟的啟動(dòng)

行政公益訴訟由誰來啟動(dòng)、檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的地位、法院受理行政公益訴訟的范圍有哪些等，這些都是訴訟程序啟動(dòng)環(huán)節(jié)必須考慮的問題。

（一）檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的地位

1.訴權(quán)的確認(rèn)。依據(jù)現(xiàn)行的《行政訴訟法》，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人們法院提起訴訟。法律條文中并沒有明確檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)。但實(shí)際上，在建國(guó)初期制定的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》中曾規(guī)定，對(duì)于全社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國(guó)家公益參與之，這與國(guó)外公共信托理論有相通之處。所以，當(dāng)全體國(guó)民交給國(guó)家信托管理的財(cái)產(chǎn)、利益受到侵害時(shí)，國(guó)家就有義務(wù)保護(hù)信托的利益不受損害，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)出庭起訴，而檢察機(jī)關(guān)就是代表國(guó)家出庭的機(jī)關(guān)。在行政機(jī)關(guān)的行政行為損害公益時(shí)，檢察機(jī)關(guān)就當(dāng)然的享有行政公益訴訟的訴權(quán)。

2.公訴人地位的確立。有人認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟僅僅是公益代表人，其不是原告也不是國(guó)家的代表；也有人認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟是履行法律監(jiān)督職責(zé)，代表著公共利益，是訴訟中的公訴人。筆者更傾向于檢察機(jī)關(guān)是行政公益訴訟中的公訴人的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政公益訴訟，其訴訟的目的：一是對(duì)行政機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，糾正其違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；二是維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，因此檢察機(jī)關(guān)不等同于訴訟中的原告。檢察機(jī)關(guān)也不完全等同于消費(fèi)者協(xié)會(huì)、環(huán)保協(xié)會(huì)等公益組織，在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)還擔(dān)負(fù)著監(jiān)督訴訟的公正性、合法性，因此它不僅僅只是公益代表人，更合理的地位應(yīng)該是公訴人。

（二）檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的前置程序

1.檢察機(jī)關(guān)審查的前置。行政公益訴訟不同于普通行政訴訟之處，在于公民或其他組織應(yīng)先向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)、檢舉、申訴，由檢察機(jī)關(guān)對(duì)其舉報(bào)、檢舉、申訴的事項(xiàng)進(jìn)行審查。只有在檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后，公民或其他組織才可以以當(dāng)事人的身份向法院起訴。這是因?yàn)椋阂皇菣z察機(jī)關(guān)是最合適的國(guó)家社會(huì)公共利益的代表，在訴訟程序中，能夠保證實(shí)現(xiàn)抗辯實(shí)力均衡；二是鼓勵(lì)無利害關(guān)系的公民向檢察機(jī)關(guān)控告、檢舉，激發(fā)公民對(duì)公益訴訟的熱情。

2.與檢察建議的銜接。在現(xiàn)有的司法運(yùn)行程序中，檢察建議是檢察機(jī)關(guān)針對(duì)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樾惺狗杀O(jiān)督權(quán)的重要手段。檢察建議是一種柔性的監(jiān)督手段，當(dāng)柔性手段不能發(fā)揮應(yīng)有的作用時(shí)，提起行政公益訴訟就是避免檢察機(jī)關(guān)陷入尷尬境地的硬性手段，通過強(qiáng)有力的訴訟，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和對(duì)社會(huì)公共權(quán)益的救濟(jì)。在檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)司法的謙抑性。因此，發(fā)出檢察建議應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)起訴的前置程序。

（三）行政公益訴訟的受案范圍

在進(jìn)入訴訟程序前，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)公民的舉報(bào)和投訴以及檢察機(jī)關(guān)自查發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)行為進(jìn)行審查，決定是否提起行政公益訴訟。

1.具體行政行為。一般而言，凡是侵害社會(huì)公共利益的具體行政行為，例如環(huán)保部門不作為導(dǎo)致當(dāng)?shù)丨h(huán)境遭到破壞案件、行政性壟斷案件、違法發(fā)放撫恤金和其他福利案件等，均可以提起行政公益訴訟。具體而言，要考慮以下三個(gè)方面：一是公益性，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯公共利益時(shí)，才能行使行政公益訴權(quán)。二是可訴性，行政公益訴訟不能脫離行政法的基本理論。三是必要性，司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度和廣度必然影響行政權(quán)行使的有效性，因此司法權(quán)需保持克制。只有在司法救濟(jì)具有必要性時(shí)才可以將行政行為納入行政公益訴訟范圍。

2.抽象行政行為。現(xiàn)行以及新修訂的《行政訴訟法》都沒有將抽象行政行為納入行政訴訟的可訴范圍，僅僅規(guī)定在對(duì)具體行政行為起訴時(shí)，可對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶性審查。事實(shí)上，大量的具體行政行為都是依據(jù)抽象行政行為作出的，如果抽象行政行為違法或不當(dāng)，那必然導(dǎo)致具體行政行為的違法或不當(dāng)。由于抽象行政行為的行政相對(duì)人具有不特定性，在適用上具有反復(fù)性，如果該抽象行政行為違法或不當(dāng)，則其對(duì)社會(huì)公共利益造成的損害更大。筆者認(rèn)為在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入行政公益訴訟的受案范圍，這樣可以在公共利益受損前，進(jìn)行事前救濟(jì)。

二、行政公益訴訟的審理

（一）舉證責(zé)任分配

在修改后的《行政訴訟法》中，規(guī)定的是原告可以提供證據(jù)，并且如果提供的證據(jù)不成立的，不免除行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。如前文所述，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中處于公訴人的法律地位，不完全等同于普通行政訴訟中的原告。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的舉證責(zé)任問題，筆者認(rèn)為：一是舉證責(zé)任其實(shí)是行政程序證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)，行政執(zhí)法中行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位，實(shí)行的是職權(quán)調(diào)查主義，其在執(zhí)法過程中搜集的證據(jù)是其作出某一行政行為的依據(jù)。因此，在訴訟中，行政機(jī)關(guān)必須要提供這些證據(jù)來證明其行政行為的合法或無不當(dāng)。二是舉證責(zé)任的分配取決于訴訟的目的。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的目的，首先是保護(hù)社會(huì)公共利益，這是最重要的目的，其次是行使法律監(jiān)督權(quán)，通過審查行政行為的合法性，達(dá)到監(jiān)督和制約的目的，這就要求行政機(jī)關(guān)對(duì)其主張合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，不能因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的介入而減輕。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，一是在訴訟提起時(shí)承擔(dān)推進(jìn)訴訟的責(zé)任；二是在訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，應(yīng)當(dāng)提供相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出的申請(qǐng)或發(fā)出檢察建議的證據(jù)。

（二）訴的內(nèi)容

馬懷德教授依據(jù)訴的請(qǐng)求內(nèi)容不同，將行政訴訟大致分為五種類型：撤銷之訴、確認(rèn)之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴。在檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟中，筆者認(rèn)為除賠償之訴值得商榷外，其他四種訴訟內(nèi)容都可以出現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的起訴書中。行政公益訴訟與普通行政訴訟主要區(qū)別在于保護(hù)的權(quán)益是公益，因此為保護(hù)公共利益提起的訴訟也可以是通過要求法院撤銷行政機(jī)關(guān)違法的行政行為、確認(rèn)行政行為違法、變更行政行為或者要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)作出行政行為來實(shí)現(xiàn)。行政訴訟中的賠償之訴，是原告認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵害其合法權(quán)益，向人民法院請(qǐng)求對(duì)其受到的損害進(jìn)行賠償，適用《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》的規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟中的公訴人，其只是代表公共利益起訴的國(guó)家機(jī)關(guān)，并不適合作為提起賠償訴訟的當(dāng)事人。因此，行政公益訴訟中涉及的賠償問題，可以在法院作出判決之后，由具體利益受損的當(dāng)事人依據(jù)法院的判決向行政機(jī)關(guān)提出賠償。

三、行政公益訴訟的禁令判決

我國(guó)《行政訴訟法》和司法解釋中規(guī)定了六種形式的判決：駁回原告訴訟請(qǐng)求、維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認(rèn)違法或無效判決。我國(guó)《行政訴訟法》強(qiáng)調(diào)事后救濟(jì)，即行政相對(duì)人只有在行政行為對(duì)其利益造成損害后，才可以提起行政訴訟，這使得將要受損現(xiàn)實(shí)還未發(fā)生的權(quán)利救濟(jì)無法實(shí)現(xiàn)，無法適應(yīng)審判新形勢(shì)。因此，在司法實(shí)踐中可以借鑒英美法系國(guó)家“禁止令”的判決形式，增加禁令判決。禁令可以分為臨時(shí)禁令和永久禁令。臨時(shí)禁令是法院可以依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，采取臨時(shí)措施，尤其是在一旦有任何遲誤則可能給社會(huì)公共利益造成不可彌補(bǔ)的損害的情況下，立即發(fā)出禁令，以防止行政行為帶來的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。永久禁令是法院在查明案件事實(shí)后，對(duì)案件作出永久禁止行政機(jī)關(guān)作出某一行政行為的判決，以保護(hù)社會(huì)公共利益?？梢?，禁令判決對(duì)公共利益的救濟(jì)，特別是在該行政行為作出后，國(guó)家利益、社會(huì)利益即將受到侵害時(shí)，禁令判決就有了特別重要的意義。