權利名義下的權力勝利

徐志戎

2015年6月26日，華盛頓，白宮亮起彩虹燈光，慶祝美國最高法院裁決同性婚姻合法

2015年6月26日，美國最高法院以5：4的表決結果裁定禁止同性婚姻的州法違憲。至此，美國成為全球第21個同性婚姻合法的國家。以約翰·羅伯茨為首席大法官的這一屆最高法院已經(jīng)多次出現(xiàn)了5：4的表決——4名由共和黨總統(tǒng)任命的大法官與4名由民主黨總統(tǒng)任命的大法官在一系列問題上形成4：4的僵局，最終的勝負取決于搖擺的安東尼·肯尼迪大法官。

雖然為了爭取中間選民，美國兩黨的施政理念日漸趨同。但至少在口頭上，大的政治分歧尚在，我們大約可將之理解為公權力與私權利之爭——民主黨主張大政府高稅收， 以便為民眾提供更好的福利保障，而共和黨則對一個強勢政府心存疑慮，主張小政府低稅收。也就是說，民主黨信奉更多的政府，共和黨信奉更多的自由放任。那按我們中國人的理解，民主黨就是左派，共和黨就是右派。而在美國的語境下，民主黨被稱為自由派，共和黨被稱為保守派。

多年來，包括美國人自己也一直普遍存在著一個誤解：主張高福利、大政府的民主黨，更關心窮人的福祉。而保守的共和黨則對窮人冷血無情，自私自利，缺乏社會責任感。連共和黨的小布什，競選口號都改成了“一個道德的保守主義者”，意思是我和傳統(tǒng)的冷血共和黨不一樣，我是“熱血共和黨”。 但是《經(jīng)濟學人》雜志紐約分部總編馬修·比紹所做的調(diào)查讓美國人自己也大吃一驚：在相同收入條件下，一個“冷血的共和黨”，慈善捐款額比一個“心懷蒼生的民主黨”高出37%;同樣， 他們也比民主黨人更加熱心于公益和社區(qū)公共事物。

打個比方：一個民主黨人、一個共和黨人，收入都是1000塊。民主黨建議政府多收50塊錢的稅來搞全民醫(yī)保，共和黨不肯。按人數(shù)投票后，民主黨獲勝，50塊的稅被收走了，現(xiàn)在兩個人只剩下950塊。在這種情況下，反而是那個不情愿交稅的共和黨人，又自愿地拿出更多的錢去幫助窮人。

“心懷蒼生”的左派，喜歡強迫別人和自己一起多交稅，卻不愿意自愿掏腰包搞慈善。這樣的現(xiàn)象，不僅出現(xiàn)在美國，在歐洲、在中國，也都是一樣。

究其原因，我覺得左派的朋友們對人性持悲觀的態(tài)度，認為如果給個體以選 擇的自由，社會將退化到霍布斯所描述的“一切人與一切人作戰(zhàn)”的叢林社會，故需要利維坦對卑劣的人類施以管制;而右派的朋友們則對人性持樂觀的態(tài)度。他們信奉康德，認為行善乃是個人的責任。就是說，左派要求個體向公權力讓渡更多的私權利，強迫所有人公平地承擔更多的義務，以便讓這個社會變得更好。而右派則以個人責任為要務，那么既然要承擔責任，自愿的狀態(tài)就必不可少。因為如果沒有選擇的自由，責任就無從談起。就好比食堂里只有饅頭這一種食品可買，那你聲稱你喜歡吃饅頭就毫無意義一樣。故而，右派對向公權力讓渡私權利深惡痛絕。在他們看來，這不是多收幾十塊錢稅的問題，而是，私權利被剝奪之后，他們喪失了主動承擔責任的能力，從而也就喪失了作為一個個體對同類表達善意和證成自我的機會。

首席大法官羅伯茨（左）和肯尼迪大法官

我無意對左右兩派的優(yōu)劣做評判。這種深刻的分歧，或許只是源于對人性悲觀或樂觀的看法。在可預見的未來，這個爭執(zhí)也無法消弭，一如甜粽咸粽之爭。

這樣的分歧，在美國最高法院，則表現(xiàn)為司法能動主義與司法保守主義之爭——民主黨總統(tǒng)任命的大法官，主張以積極的態(tài)度去解釋憲法，要充當改良社會的急先鋒。共和黨總統(tǒng)任命的大法官，則傾向于以原教旨的態(tài)度去解釋憲法，守住司法部門的本分，作為惟一有權解釋憲法的機構，以自我克制的態(tài)度維系立法、司法和行政三權分立的平衡。

然而諷剌的是，美國最高法院最積極的司法能動主義時期，卻是發(fā)生在由共和黨總統(tǒng)艾森豪威爾任命的厄爾·沃倫首席大法官時代。在厄爾·沃倫時期，美國最高法院通過一系列判決，比如布朗案、米蘭達案、吉迪恩案等，強力推動了少數(shù)族裔的平權運動，并極大地改善了貧窮被告面對公權力時被動無助的局面。這一系列判決，深刻而迅速地改變了美國社會，但付出的代價卻是：最高法院開了頻頻越位干涉司法和行政的惡劣先例，以至于保守的艾森豪威爾多次頓足捶胸地說：“對沃倫的任命是我一生中犯下的最愚蠢的錯誤?！?/p>

這一次在同性婚姻案中投下決定性一票，并執(zhí)筆多數(shù)意見判詞的肯尼迪大法官，也是由共和黨總統(tǒng)里根任命的。這并不是他的第一次“叛變”。但這一次“叛變”，卻導致了最強烈的爭議，也引發(fā)了包括首席大法官羅伯茨在內(nèi)的少數(shù)派的強烈憤慨。羅伯茨們的異議充滿了憤怒、冷嘲熱諷和尖酸刻薄，很多話說是人身攻擊都并不過分。這在美國最高法院的歷史上，是極為罕見的。

這一次爭吵，司法能動主義與司法節(jié)制主義的老生常談仍然是主旋律。但是反對方的用語，卻是前所未有的激烈。斯卡利亞大法官開宗明義就說：“對我而言，重要的并不是這個法律怎么規(guī)定婚姻，而是統(tǒng)治我們的究竟是誰，這才是至關重要的……”他提醒肯尼迪大法官，美國的政體是建立在州自治基礎之上的，The United States這個名字就已經(jīng)說明了一切。而僅僅兩年前，肯尼迪大法官本人在另一個案子的判決中，還信誓旦旦地聲稱“關于婚姻關系的法律規(guī)定一直是各州的專有管轄領域……在我們的歷史上，聯(lián)邦政府在婚姻關系問題上聽從州法的規(guī)定?！奔热蝗绱耍箍ɡ麃喆蠓ü倮^續(xù)詰問：在這次判決前，美國50個州中已經(jīng)有37 個宣布同性婚姻合法，剩下的州，主張同性婚姻的人們還在一次次地呼吁、游說，他們輸了之后不放棄，坦然接受失敗的結局，并為下一次能贏而不懈努力。 2009年，緬因州通過全民公決拒絕了同性婚姻。但僅僅過了3年，緬因州人民就改變了想法?！斑@正展現(xiàn)了美國民主的最佳狀態(tài)……這正是我們政府制度應該有的樣子?！?/p>

對于肯尼迪大法官多數(shù)意見判詞中所說的“這份憲章保護所有人享有我們所理解的自由的權利”，以及權利可以“來自對憲法命令如何定義我們這個時代迫切需要的自由更好的理解中”等說法，斯卡利亞大法官更是大為光火，因為權利顯然只有兩個來源： 一是法律授予，二是當事人合意。但問題是，最高法院并不是立法機構，創(chuàng)設一項新權利的權力顯然在國會，而不是最高法院。更加糟糕的是，既然美國人民都已同意解釋憲法的權力僅僅在最高法院，那么，“這份憲章保護所有人享有我們所理解的自由的權利”這句話所指涉的“我們”，就只能是9位由總統(tǒng)任命的大法官。對美國人民個人權利予取予奪的權力落入9位非民選的大法官手中，那美國還有三權分立嗎？還是個民主政體嗎？

羅伯茨首席大法官也同樣強烈抨擊了這一判決是對各州主權粗暴的、違憲的侵犯。他重復了斯卡利亞大法官的觀點：“同性婚姻的支持者在通過民主的進程說服其他人上已經(jīng)取得了顯著的成功（指過去6年中，新增了11 個州和華盛頓特區(qū)同意同性婚姻）。今天，這一切都結束了。5位法官終止了這些辯論，并且從憲法的角度，強制實行了他們對于婚姻的看法。他們把這個問題從人民手中偷了過來……在一個民主的共和制國家中，這個決定應當屬于人民通過他們的民選代表做出，還是屬于5個律師？”

除了反對最高法院再一次踐踏三權分立的原則，越俎代庖，坐在法庭上代替國會立法之外，針對這一次關于同性婚姻的判決，異議一方的法官們，尤其是羅伯茨和薩繆爾·阿里托，分別從歷史、宗教和社會等層面，強調(diào)了一男一女傳統(tǒng)婚姻的好處，比如心理習慣、生育、穩(wěn)定的結構對撫養(yǎng)孩子的好處。總的看來，因為他們對婚姻本質(zhì)的不理解，導致了他們在這一方面的論述，反而成了減分項。

我們回到這場官司的原點，問自己這樣一個問題：同性戀為什么要求結婚？

從大的方面來說，婚姻制度乃是父權制社會的最高級形態(tài)，是國家得以產(chǎn)生的原因和意識形態(tài)基礎。所以，傳統(tǒng)國家總是以“公共丈夫”的角色自居，即它把國民分為二等：第一等是成年男性，第二等是依附于成年男性的婦女兒童。國家的責任就是照顧好第一等人的利益，而把第二等人的利益“委托”給前者。我們總是聽到這樣一句話：“家庭是社會的細胞，是社會的基礎?！钡@不是真的，因為人類這個物種已經(jīng)存在了430萬年，但是婚姻制度，卻只有6000年的歷史。而且在絕大多數(shù)時間里，一個婚約，僅僅意味著男性將女性視為“以陰道排他性占有為形式的財產(chǎn)”。我們現(xiàn)在所習慣的男女兩造平等自愿的婚姻形式，歷史只有短短的不到200年。

婚姻，這個由男人制定規(guī)則的游戲，女性只能通過從屬于某個男人的方式方能加入，此之謂“已婚女性的特權”。我們只需比較婚姻和同居這兩個概念，就能明白婚內(nèi)女性享有哪些特權：如果是離婚，那么女方就可以分割財產(chǎn)、主張過錯方賠償和子女撫養(yǎng)權等?？扇绻峭臃质值脑挘骄蜎]什么權利保障了。

比較了異性戀者的婚姻與同居之后，我們即可明白，同性戀者要求結婚權的原因，除了形式上的平等之外，也有實實在在的利益考量。比如財產(chǎn)繼承、手術簽字、稅收減免等。美國有一個電影，說一對女同海倫和簡恩愛了一輩子，到頭來海倫病危時簡連病房都進不去，因為醫(yī)生認為她“不是家屬”。更過分的是，海倫去世后，其財產(chǎn)和房子由平常根本不來往的姑姑繼承，在一起生活了一輩子的簡卻被掃地出門，抱著個紙箱在街頭躑躅。

同性戀者的結合也并不意味著沒有孩子。他/她們可以通過收養(yǎng)、捐精和代孕等多種途徑得到孩子。可是如果不給予他/她們的結合以法律地位，那么孩子的撫養(yǎng)權就成了大問題。比如一對男同小強和小明，決定花錢雇一個女人替他們懷孕生孩子。擲硬幣小明勝出，用了小明的精子。萬一小明不幸早死，按現(xiàn)行法律將是小明的家人而不是小強得到孩子的監(jiān)護權。這是很殘忍和不人道的。

在古代，公權力對百姓的婚姻并沒有什么強迫認證，整本《圣經(jīng)》里，耶穌只在婚禮中出現(xiàn)過一次，在那里，他也并沒有就婚姻的深遠意義發(fā)表過什么演講，而只是行使了第一個神跡，把水變成了酒，讓賓客們喝了個痛快。即使到了圣保羅的時代，因為當時的人們普遍認為末日審判即將來臨，所以對現(xiàn)世的生活普遍沒有什么興趣。

今天基督徒們總是喜歡引用圣保羅的一句話“與其欲火攻心，不如嫁娶為妙”，來證明圣保羅對婚姻的嘉許之意，說它能穩(wěn)定社會云云。其實，圣保羅說這句話，是因為當時以弗所的不少年輕人被父親年輕的妾所勾引，深為情欲所苦，向圣保羅求教。圣保羅給出的這個建議，被羅素戲稱為“為了不讓你偷蛋糕，我給你發(fā)個面包”。那時的基督教，對婚姻實在是沒有什么尊敬可言。教士們根本懶得去參加婚禮。只有當一個女人太過頻繁地結婚離婚時，教士才會出現(xiàn)在婚禮中，譴責這種“有時間先后的多偶制淫蕩”。一直晚至12世紀，在教皇格列高里七世時期，教會才將婚姻視為“在上帝的見證下，一男一女的終生結合”。

所以，婚姻作為一項制度安排，它并不是自古就有的，而且它也并不符合人類的天性。其本質(zhì)不過是通過專偶制的安排，以確保男性得到其血緣上靠得住的財產(chǎn)繼承人。而國家或宗教等公權力對婚姻的認證，也并不會使得婚姻更美好、更神圣，和更穩(wěn)固。今天，美國的核心家庭——一夫一妻與他們的雙方血緣親生子女—— 比例不足25%。已婚人口，甚至再加上雖然沒結婚但常期固定地處于同居狀態(tài)的人口（live with spouse），都已經(jīng)和歐洲大陸一樣，成為少數(shù)。放眼全球，婚姻制度正處于無可挽回的崩潰之勢。我們的孩子比以前更不幸了嗎？我們的社會比以前更動蕩了嗎？顯然沒有。

雖然我能理解同性戀者要求婚姻以爭取平權的訴求。但是，我們同時也要清醒地認識到，婚姻從本質(zhì)上，是公權力對私權利的損害與劫持。對于處于自由和自愿狀態(tài)下的成年男女來說，它并不是必須的，甚至是有害的。在法國、德國、荷蘭等歐洲國家，國家以一種 “未婚的人與結婚的人在權利方面都一樣”的進路，消解了婚姻的必要性。在丹麥，單身媽媽們甚至上街游行，要求得到雙份的未成年子女補貼。她們的理由是：已婚夫婦是兩個大人合作撫養(yǎng)小孩兒，我是一個人承擔。所以應該拿雙份。而同性戀人群也是如此：他們可以選擇簽署一個“無差別民事合同”，以保障自己作為同性戀伴侶，可以享受到與異性戀夫妻完全相等的權利保障。

從歷史所產(chǎn)生的心理習慣和詞源學上來說，婚姻指的就是男女之間的結合。而同性之間的結合，如果一定要用“結婚”這個詞，這未嘗不是一種少數(shù)人對多數(shù)人的冒犯。而且，哭著喊著要求公權力在自己屁股上蓋藍戳的訴求，也比較low。畢竟，得到平權的進路，并非只有結婚這一條。羅伯茨大法官在異議里也明確說，如果反過來，同性戀者要求的是平權而不是結婚，這才是一個合理的案子。

反對特權的有效辦法，是打碎它，而不是參與它。在歐洲各國的同性戀者已經(jīng)探索出一條切實可行又頗具倫理美感的辦法之后，美國同性戀者仍然要求結婚的訴求，這是可嘆惋的。我一個拉拉朋友對這場官司的評價是：“同伙的不爭氣，敵人也是個豬的喪氣感?！闭\哉斯言！美國最高法院的這次判決，本質(zhì)上不過是同意在“給豬屁股蓋藍戳”的游戲中接納了同性戀群體，從而實際上，讓他們喪失了反抗婚姻制度這一公權力對私權利的劫持和剝奪的機會。

首席大法官羅伯茨的異議里有這樣一段飽含深情的話：“的確，不管今天同性婚姻的支持者多么歡欣鼓舞，他們應該意識到他們已經(jīng)永遠失去了一個真正獲得承認的機會，這種承認只能來自于說服其他公民。正當改變的清風輕撫過他們的發(fā)髻的時候，他們已經(jīng)失去了這一切。”

對于同性戀者來說，對于異性戀者來說，這都是一句令人痛徹心扉的話。