注冊(cè)制下證券交易所民事責(zé)任的邊界

張文婷

中國證券交易所是中國資本市場的重要組成部分，是證券市場的心臟，在證券市場運(yùn)行中發(fā)揮著重要的作用。證券交易所兼具了行政監(jiān)管和自律監(jiān)管的職責(zé)，所以，在責(zé)任的承擔(dān)方式上就存在民事責(zé)任和行政責(zé)任兩種方式。此文主要探討交易所的民事責(zé)任方面。隨著注冊(cè)制的推行，金融創(chuàng)新是促進(jìn)資本市場發(fā)展的有效力量，賦予證券交易所一定程度的民事責(zé)任豁免權(quán)有利于保護(hù)交易所及其職員的正常工作，有利于促進(jìn)金融創(chuàng)新。

一、證券交易所概述

證券交易所承擔(dān)著組織證券市場的功能，在運(yùn)作過程中，難免與市場主體產(chǎn)生利益的沖突，有時(shí)甚至?xí)鸱稍V訟，交易所有時(shí)甚至要作為被告應(yīng)訴。這不僅表明利益對(duì)抗不可避免，同時(shí)也涉及到對(duì)于證券交易所承擔(dān)責(zé)任的原因、方式以及界限。

1990年11月26日，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)，在中國人民銀行的批準(zhǔn)下，我國建立了第一個(gè)證券交易所——上海證券交易所。1991年4月，深圳證券交易所成立。2DOO年左右，我國的證券交易所陸續(xù)頒布了證券市場的一系列相關(guān)的規(guī)則。另外，1997年12月10日，國務(wù)院證券委員會(huì)發(fā)布了《證券交易所管理辦法》。2001年12月，我國證券監(jiān)督管理委員會(huì)重新修訂頒布了交易所管理制度。2007年3月6日，國務(wù)院頒布了修改后的《期貨交易管理?xiàng)l例》，中國證券會(huì)根據(jù)此次修改，并結(jié)合國務(wù)院《關(guān)于資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》陸續(xù)出臺(tái)了三個(gè)試行的管理辦法，進(jìn)一步明確了我國證券交易所的民事責(zé)任，完善了證券市場規(guī)范體系。

證券交易所對(duì)市場的監(jiān)管包括自律監(jiān)管和行政監(jiān)管兩種，區(qū)分的意義在于交易所不同的監(jiān)管對(duì)資本市場不同層面的參與主體產(chǎn)生的影響不同，可訴性以及責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)也不同。在自律監(jiān)管上，交易所是普通的民事主體，承擔(dān)的也就多是民事責(zé)任。在行政監(jiān)管上，交易所是基于行政授權(quán)、行政委托履行的監(jiān)管，多以行政責(zé)任為主。我國《證券法》第231條規(guī)定了證券交易所的刑事責(zé)任。第76條、第77條、第190條、第191條和第214條等條文對(duì)民事責(zé)任雖有所涉及，但主要以行政責(zé)任的規(guī)定為主。注冊(cè)制的推行勢必要求交易所承擔(dān)更多的民事方面的責(zé)任。所以，我們主要探討的是自律監(jiān)管引發(fā)的民事責(zé)任。證券交易所基于市場主體的授權(quán)，采取各類監(jiān)管措施，有利于保護(hù)市場交易的公平和健康發(fā)展。此外，自律監(jiān)管引發(fā)的證券交易所的責(zé)任，不僅有交易所的積極行為引起的，還有交易所的不履行或者不恰當(dāng)履行監(jiān)管職責(zé)的情形。

二、證券交易所承擔(dān)的民事責(zé)任

（一）證券交易所民事責(zé)任的產(chǎn)生原因

1.一般違約行為引起的民事責(zé)任。證券交易所的違約責(zé)任主要發(fā)生在交易所履行其合同義務(wù)的過程中。例如，服務(wù)合同中的違約行為主要是指證券交易所未能提供保證交易者進(jìn)行交易時(shí)需要的場地、設(shè)備、信息等服務(wù)，造成交易者不能正常交易，導(dǎo)致交易者損失，證券交易所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.擔(dān)保違約責(zé)任引起的民事責(zé)任。此處的違約行為是指證券交易所作為擔(dān)保人在交易的雙方未履行合同債務(wù)時(shí)，也沒有代為履行其擔(dān)保義務(wù)。擔(dān)保合同是從合同，它的發(fā)生是有前提條件的，只有在主合同中一方違約，交易所才承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，在證券交易所未依擔(dān)保合同代為履行或賠償時(shí)，債務(wù)人可以直接向交易所主張賠償責(zé)任，交易所在履行代償義務(wù)或承擔(dān)賠償責(zé)任后，享有對(duì)主合同違約方的追償權(quán)。交易所在履行擔(dān)保義務(wù)時(shí)，可以依據(jù)交易規(guī)則，先以違約一方的保證金等履行義務(wù)，在金額不足時(shí)再以交易所的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金和自身財(cái)產(chǎn)代為履行。

3.侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任。證券交易所的侵權(quán)行為有兩種：一種是基于其服務(wù)職能而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，這一類大多和履行合同義務(wù)有關(guān)，往往和違約行為存在競合關(guān)系。另一種是基于其監(jiān)管職能而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，指證券交易所在行使監(jiān)管職能時(shí)，違反保護(hù)信賴?yán)婧凸胶侠淼脑瓌t，損害交易者利益。主觀上要求證券交易所故意，客觀上要求證券交易所實(shí)施了不當(dāng)?shù)谋O(jiān)管行為。

（二）證券交易所民事責(zé)任的功能

1.補(bǔ)償功能。補(bǔ)償功能是證券交易所民事責(zé)任的首要功能，其目的在于使得受損害人的利益恢復(fù)到未被損害時(shí)的狀態(tài)。證券交易所承擔(dān)民事責(zé)任，可以通過對(duì)投資者受到的損害予以充分補(bǔ)救，能夠有效保障投資者的合法權(quán)益，使得證券參與者對(duì)證券市場有信心。只有投資者對(duì)證券市場有信心，才可以實(shí)現(xiàn)證券市場的最大價(jià)值。

2.預(yù)防功能。預(yù)防功能指通過讓證券交易所承擔(dān)民事責(zé)任，使得相關(guān)損害的再次發(fā)生有所減少，起到一個(gè)震懾和遏制的作用。畢竟補(bǔ)償?shù)木葷?jì)屬于“填補(bǔ)損失”，而最有效的救濟(jì)還屬于使得損害不要發(fā)生。對(duì)于證券交易所而言，它每承擔(dān)一次民事責(zé)任，不僅意味著經(jīng)濟(jì)上的損失，同時(shí)也意味著名譽(yù)的損害。所以，交易所民事責(zé)任的設(shè)立有利于促使證券交易所完善它自身的管理，注冊(cè)制下證監(jiān)會(huì)將實(shí)質(zhì)性監(jiān)管的權(quán)利交予證券交易所，證券交易所承擔(dān)民事責(zé)任更有利于證券交易所的自身監(jiān)管，給交易所之間提供互相競爭的機(jī)會(huì)。

3.懲罰功能。從我國的侵權(quán)法中看，懲罰功能正在逐漸弱化，走向消失。所以在證券交易所要承擔(dān)的民事責(zé)任中，懲罰功能也不適宜作為其一項(xiàng)功能。并且，從注冊(cè)制的推行來看，證券交易所的民事責(zé)任也不適宜存在懲罰功能。

（三）國外證券交易所民事責(zé)任的概述

國外市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家由于監(jiān)管體系、證券交易所以及市場參與者成熟等原因，一般不對(duì)證券交易所的具體民事責(zé)任作出專門規(guī)定，而是把證券交易所當(dāng)作民事主體，交易所在證券交易的過程中因違反約定，過失或過錯(cuò)造成投資者損失的，受損失方可以依照相關(guān)的民事法律規(guī)定追究起相應(yīng)的民事責(zé)任。但是國外非常注重因證券交易所的民事侵權(quán)行為引起的賠償責(zé)任。我國在向注冊(cè)制過渡的過程中，可以借鑒資本市場發(fā)達(dá)的國家的相關(guān)規(guī)定，以此來完善我國的證券交易所的民事責(zé)任。

1.美國。美國《1934年證券交易法》明確了證券交易所的職能，賦予交易所很大的自律管理權(quán)，當(dāng)然此權(quán)力的行使要受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審查。關(guān)于交易所民事的責(zé)任問題，美國《聯(lián)邦條例法典》第17章第12條還專門規(guī)定了賠償規(guī)則，對(duì)全面、及時(shí)、有效保護(hù)投資者權(quán)利作出了規(guī)定。另外，《1934年證券交易法》對(duì)交易所自律規(guī)則的必備內(nèi)容和制定原則作出了基本規(guī)定。這是一個(gè)交易所申請(qǐng)注冊(cè)的前提條件。比如說，紐約證券交易所制定了包括一般規(guī)則、交易和結(jié)算、會(huì)員準(zhǔn)入、紀(jì)律處分、上市和退市、期權(quán)規(guī)則、投資公司交易單位、商品信托股份、債務(wù)性證券交易等一系列自律規(guī)則。交易所設(shè)立自律規(guī)則的目的在于保護(hù)投資者以及公共利益。我國在走向注冊(cè)制的路上，也應(yīng)該將更多的自律性監(jiān)管交予證券交易所，讓證券交易所自己去防范欺詐、操縱等行為，促進(jìn)證券交易的監(jiān)管、清算、結(jié)算等機(jī)構(gòu)之間的交流和協(xié)作。

2.德國。德國的證券交易所歷史悠久，同時(shí)，規(guī)范它的相關(guān)法律就相對(duì)完善。德國1896年的《交易所法》在不斷完善修改的基礎(chǔ)上，一直沿用到本世紀(jì)初，2002年才頒布了新的《交易所法》。另外，《交易所法》對(duì)交易所的職責(zé)作出了一系列的規(guī)定，確立了交易所規(guī)則對(duì)規(guī)范交易所與相關(guān)市場主體之間的關(guān)系具有重要的作用。明確了交易所規(guī)則行使職權(quán)時(shí)應(yīng)保證交易所考慮公共利益和交易參與者利益，合理履行其職責(zé)。德國的交易所規(guī)則發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)很成熟，交易所的有關(guān)規(guī)定是交易所民事責(zé)任的重要來源。

（四）注冊(cè)制下證券交易所的責(zé)任

發(fā)行注冊(cè)制是由發(fā)行人向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或交易所申報(bào)并依法公開公司財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等信息，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)其申報(bào)材料僅作形式審查，經(jīng)過注冊(cè)備案后即可發(fā)行證券。注冊(cè)制的基礎(chǔ)是強(qiáng)制性信息公開披露原則，任何公司都有發(fā)行股票的權(quán)利，發(fā)行公司只需將資本品的信息真實(shí)全面地公開；監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)要求上市企業(yè)的信息披露真實(shí)性進(jìn)行判斷，至于上市公司是否優(yōu)質(zhì)、資本品能否賣出去、什么價(jià)格，則由市場供求來決定，相信投資者有足夠的判斷能力，其風(fēng)險(xiǎn)也由投資者自主判斷。投資者對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。投資者對(duì)于證券交易所的依賴心就減輕了，交易所的責(zé)任也就隨之降低。

但是注冊(cè)制并非來者不拒，交易所要負(fù)責(zé)對(duì)公司上市資格進(jìn)行把關(guān)，如果發(fā)現(xiàn)不達(dá)標(biāo)之處，公司就要繼續(xù)完善，直到達(dá)到法律規(guī)定上市的門檻。注冊(cè)制將降低企業(yè)上市門檻，同時(shí)對(duì)擬上市公司持續(xù)盈利能力、投資價(jià)值等不做實(shí)質(zhì)性判斷。注冊(cè)制的本質(zhì)就是放權(quán)簡政，交易所承載上市申請(qǐng)審核。對(duì)于股票發(fā)行，我國可能走核準(zhǔn)制和注冊(cè)制相結(jié)合的中間型發(fā)展道路，證監(jiān)會(huì)實(shí)行形式審批，而交易所承載企業(yè)上市申請(qǐng)實(shí)質(zhì)性審核。所以，交易所在實(shí)質(zhì)性審核部分還需要承擔(dān)上述的民事責(zé)任。交易所是管理股票發(fā)行與上市的核心機(jī)構(gòu)，對(duì)發(fā)行公司的質(zhì)量和價(jià)值進(jìn)行審查。對(duì)于沒有申請(qǐng)?jiān)诮灰姿鲜邪l(fā)行股票的公司，必須完整、真實(shí)地依法公開申報(bào)的各種資料。如果出現(xiàn)虛假披露等問題，監(jiān)管層可拒絕發(fā)行申請(qǐng)。

三、證券交易所基于市場職能的民事責(zé)任的限定

就證券交易所向交易參與人提供交易設(shè)施和服務(wù)來看，證券交易所承擔(dān)的是一種方式性義務(wù)，僅提供交易場所和設(shè)施，并對(duì)交易進(jìn)行監(jiān)督管理，不對(duì)交易結(jié)果作出任何保證和擔(dān)保。因此，證券交易所是否承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)采取過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。從侵權(quán)關(guān)系角度而言，對(duì)于證券交易引發(fā)的侵權(quán)行為，因?yàn)椴粚儆凇肚謾?quán)責(zé)任法》特別列舉的實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的范圍，因此實(shí)行的同樣是過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則原則。

我國的滬深證券交易所規(guī)定：“因轉(zhuǎn)讓異常情況及本所采取的相應(yīng)措施造成的損失，本所不承擔(dān)責(zé)任?！边@是一種概括性的免責(zé)，包括了兩種免責(zé)需求：一是對(duì)因不可抗力、意外事件以及技術(shù)故障等引發(fā)的證券交易異常情況，交易所不承擔(dān)責(zé)任。二是證券交易所針對(duì)交易異常情況采取監(jiān)管措施，需要予以免責(zé)。因此，可以看出滬深證券交易所在其業(yè)務(wù)規(guī)則中作出的免責(zé)安排，其僅存在故意或者重大過失時(shí)，才承擔(dān)責(zé)任。

（一）證券交易所故意或重大過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)

在證券交易過程中，如果因?yàn)樽C券交易所提供的交易設(shè)施及交易服務(wù)導(dǎo)致交易異常情況，影響到交易的正常進(jìn)行，我們需要判斷證券交易所在這其中是否存在故意或重大過失，是否盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，并以此認(rèn)定民事責(zé)任。交易所在提供證券交易服務(wù)的過程中，其所提供的證券交易場所和設(shè)施，受制于技術(shù)水平和市場環(huán)境。因此，證券交易所的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，最高不應(yīng)當(dāng)超過交易系統(tǒng)投入使用時(shí)的預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于交易所而言，其責(zé)任僅在于按照其設(shè)計(jì)方案和對(duì)外公布的范圍內(nèi)，對(duì)證券集中交易進(jìn)行組織和監(jiān)管。只要盡到了法定和約定的義務(wù)，那么證券交易異常情況的風(fēng)險(xiǎn)就應(yīng)當(dāng)由市場參與主體來共同承擔(dān)。

（二）證券交易所故意或重大過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)調(diào)證券交易所民事責(zé)任中的主觀要件，將它限定在故意和重大過失層面，考慮到證券交易所組織和管理證券交易職責(zé)的彈性和被動(dòng)性，也考慮到了社會(huì)效果的正當(dāng)性。例如，在美國，原告只有在證明證券交易所主觀上存在欺詐或者惡意時(shí)，才能要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，原告還必須證明其默示民事訴權(quán)符合國會(huì)的立法意圖，從而極大地限制了證券交易所民事責(zé)任的范圍。

（三）采取故意或重大過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)正當(dāng)性

證券市場在國民經(jīng)濟(jì)中起著重要的作用，之所以采取故意或重大過失這樣一個(gè)相對(duì)寬松的歸責(zé)原則，從根本上說，是基于實(shí)現(xiàn)公平、公正和合理的社會(huì)效果。首先，交易所需要投入大量的人力物力，運(yùn)作起來是一個(gè)很龐大和復(fù)雜的系統(tǒng)。如果采用過于嚴(yán)格的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，就會(huì)產(chǎn)生一種不公平的結(jié)果，即將本應(yīng)由市場行為人共同承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給某一方來承擔(dān)。其次，根本上保護(hù)投資者利益。如交易所采用嚴(yán)格責(zé)任機(jī)制，一旦大多投資者提出索賠請(qǐng)求，交易所極易陷入困境，市場的健康發(fā)展必然受到重創(chuàng)。最后，促進(jìn)交易所更好地履行證券交易組織管理職能，防止交易所以擔(dān)心承擔(dān)民事責(zé)任而降低了技術(shù)創(chuàng)新和處理情況時(shí)的動(dòng)力。

四、證券交易所基于監(jiān)管職能的民事責(zé)任的限定

（一）美國證券交易所自律民事責(zé)任豁免制度

美國證券交易所民事責(zé)任的豁免是美國證券監(jiān)管體系中必不可少的一部分。賦予交易所一定的民事責(zé)任豁免能夠保護(hù)該自律組織免于擔(dān)憂責(zé)任而妨礙它作出獨(dú)立的專業(yè)判斷。對(duì)證券交易所來說，絕對(duì)豁免權(quán)并非絕對(duì)的，它的民事責(zé)任的絕對(duì)豁免權(quán)是有前提條件的，只有在證券交易所依據(jù)《1934年證券交易法》授予的職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)才享有。在美國的1975年《證券交易法修正案》生效后，通過一系列的案子，更加完善和維護(hù)了證券交易所民事責(zé)任的絕對(duì)豁免權(quán)。為了避免交易所濫用民事責(zé)任的絕對(duì)豁免權(quán)，國會(huì)同時(shí)賦予了證券交易委員會(huì)監(jiān)管交易所的職權(quán)。美國的這一豁免制度是基于它的獨(dú)特司法體制和證券監(jiān)管系統(tǒng)而產(chǎn)生的，并非完全符合我國的證券市場的發(fā)展?fàn)顩r，但是它可以為我國正在注冊(cè)制轉(zhuǎn)型中的交易所的民事責(zé)任豁免方面提供一個(gè)借鑒。

（二）香港地區(qū)善意監(jiān)管免責(zé)的立場

香港《證券及期貨條例》第22條規(guī)定了豁免承擔(dān)法律責(zé)任。明確認(rèn)可證券交易所及任何代表認(rèn)可交易所行事的人，包括該交易所的董事局的任何成員或者該交易所設(shè)立的任何委員會(huì)的任何成員，在履行或者是其本意是履行《證券及期貨條例》第21條規(guī)定的該交易所的責(zé)任時(shí)，如出于真誠作出或不作出任何行為時(shí)，則無須承擔(dān)任何民事法律責(zé)任。

（三）我國有限介入的司法實(shí)踐

我國對(duì)證券交易所的責(zé)任追究中堅(jiān)持了“以程序?qū)彶闉橹?，以?shí)體審查為輔”的理念。最高人民法院司法解釋[2005]1號(hào)司法解釋借鑒了我國香港地區(qū)和美國的證券交易所自律監(jiān)管司法介入政策，對(duì)證券交易所監(jiān)管行為涉訴案件的受理也采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，確立了有限受理的原則。明確了對(duì)于投資者對(duì)證券交易所履行監(jiān)管職責(zé)中對(duì)發(fā)行人、證券交易所會(huì)員及相關(guān)人員作出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。

（四）交易所民事責(zé)任豁免制度的作用

1.有限度的民事責(zé)任豁免可以讓交易所更好地行使它的職能，作出專業(yè)的判斷。證券市場不同于其他市場，它的專業(yè)性很強(qiáng)，它的管理和組織人員專業(yè)性也很強(qiáng)。因而，制定的交易所章程、規(guī)則、協(xié)議也都是專業(yè)性很強(qiáng)的，其他人員輕易無法熟練掌握。金融產(chǎn)品更新?lián)Q代速度極快，而立法監(jiān)管所制定的規(guī)范性文件等又往往有滯后性的特點(diǎn)。同時(shí)，交易所和投資者等主體對(duì)同一產(chǎn)品有著不同的利益需求，這種不完全吻合的利益需求是始終存在的，這就要求專業(yè)性強(qiáng)、業(yè)務(wù)素養(yǎng)高的監(jiān)管方以保護(hù)投資者利益以及維持整體市場的有序發(fā)展為考量，作出專業(yè)的判斷。

2.有限度的民事責(zé)任豁免能促進(jìn)金融創(chuàng)新，增強(qiáng)金融市場的競爭力。一些學(xué)者認(rèn)為，我國的金融市場存在對(duì)金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新權(quán)利限制過嚴(yán)的問題。雖然我國的嚴(yán)格金融監(jiān)管體制使得我國的金融市場不會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)類似美國的金融風(fēng)險(xiǎn)，但是也導(dǎo)致了金融服務(wù)和金融產(chǎn)品的競爭力不足。隨著注冊(cè)制的推進(jìn)，證券交易所的責(zé)任不斷細(xì)化，對(duì)交易所的監(jiān)管提出了更高的挑戰(zhàn)。這就要求我們要找好金融創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)控制之間的平衡，實(shí)行有關(guān)行業(yè)有限度的民事法律責(zé)任的豁免，突破金融特許和行政審批的限制。注冊(cè)制下，交易所因?yàn)槭遣灰誀I利為目的的法人，可以在一定的限度內(nèi)賦予民事責(zé)任豁免權(quán)，對(duì)于金融創(chuàng)新必須擔(dān)負(fù)起更大的責(zé)任，平衡好金融創(chuàng)新和保護(hù)市場的問題。