土地承包經(jīng)營權(quán)抵押中的法律問題

何強

【摘要】目前，農(nóng)村土地承包面臨頂層設(shè)計與法律執(zhí)行有直接沖突，缺乏評估法律制度，農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺不完善，門檻設(shè)置不規(guī)范等法律問題，嚴(yán)重制約了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的順利開展。要進一步修改相關(guān)法律與當(dāng)前政策的沖突條款，切實完善相關(guān)法律制度，保障抵押雙方相關(guān)權(quán)益維護各方利益，確保土地承包經(jīng)營權(quán)抵押工作順利開展。

【關(guān)鍵詞】土地承包經(jīng)營權(quán) 抵押 相關(guān)法律問題 建議

【中圖分類號】D9 【文獻標(biāo)識碼】A

黨的十八大和十八屆三中全會都明確指出：在確保耕地保護不變的前提下，賦予農(nóng)民承包土地更多的權(quán)利，能夠較為寬松地對承包土地進行占有、使用、流轉(zhuǎn)、抵押和擔(dān)保。這些中央層面的政策性規(guī)定，為我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押提供了政策依據(jù)。隨著改革開放的深入，現(xiàn)行的土地制度在維護土地與農(nóng)民關(guān)系、土地資源合理開發(fā)和利用方面已經(jīng)暴露出很多問題。隨著城市化進程的加快和人口老齡化的加劇，農(nóng)村人口大量向城市涌入，農(nóng)村留守人口多是老人和兒童，他們或是喪失勞動能力或是沒有勞動能力，大量耕地因為沒有勞動力進行耕種而荒廢擱置，而現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押在法律方面又遇到了瓶頸致使經(jīng)營權(quán)抵押很難有效實施。在研究土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的相關(guān)法律問題首先要明確其中含義，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是指在法律允許范圍內(nèi)土地承包經(jīng)營權(quán)人，在保證土地所有權(quán)不變的情況下，將承包經(jīng)營權(quán)用作債權(quán)做擔(dān)保，如若發(fā)生債務(wù)人不履行相關(guān)債務(wù)義務(wù)時，債權(quán)人可以對承包經(jīng)營權(quán)做出處分，并所得利益優(yōu)先受償。這種土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的有效實施能夠為農(nóng)民在資金周轉(zhuǎn)方面遇到的困難提供支持，并且對土地的規(guī)模流轉(zhuǎn)起到一定的刺激和促進作用，推動更多的農(nóng)戶將土地流轉(zhuǎn)到種植大戶和專業(yè)合作社中來，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，優(yōu)化生產(chǎn)要素，合理實現(xiàn)土地資源配置，提高農(nóng)民收入推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進程。

我國土地承包經(jīng)營權(quán)抵押現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市化、城鎮(zhèn)化進程進一步加快，農(nóng)村人口規(guī)模和結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，原來的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的土地制度越來越制約了農(nóng)民的發(fā)展和對城市生活的向往，特別是農(nóng)民目前投資經(jīng)營的多元化減輕了其對耕地的依賴程度，伴隨而來的土地抵押貸款就成為農(nóng)民合理運用資金渠道的重要來源。但就目前看，農(nóng)民進行的融資情況不容樂觀，農(nóng)村金融市場還遠沒有達到成熟地步，不能為農(nóng)民融資提供充足的資金保障，而國有商業(yè)銀行迫于法律和政策限制不能進行大規(guī)模的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款，進一步加劇了農(nóng)村資金的合理有效周轉(zhuǎn)。

一方面，有學(xué)者認為土地是農(nóng)民賴以生存的根本保障，自古以來農(nóng)民都是靠自己種地安身立命，土地對農(nóng)民來講就是生存的保障，失去土地生活就失去了著落。一旦土地承包經(jīng)營權(quán)被抵押出去，不能按期償還貸款，農(nóng)民就失去了對土地的所有和控制，最終失去賴以依靠的生存保障，農(nóng)民將不得不背井離鄉(xiāng)前往城市尋找新的生存方式。一是文化程度不高的農(nóng)民不能很好地在城市立足找到合適的工作來養(yǎng)家糊口。二是一旦農(nóng)民得不到生存保障將會給城市帶來很多不穩(wěn)定因素，對城市乃至社會的穩(wěn)定會產(chǎn)生極大的影響。三是一旦農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)得以大規(guī)模推廣，大量耕地流轉(zhuǎn)到部分人手中有可能會發(fā)生土地用途發(fā)生改變，對我國保障18億畝耕地紅線會造成影響，同時也會影響糧食生產(chǎn)安全，帶來恐慌。

另一方面，有些學(xué)者認為土地承包經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)合理流轉(zhuǎn)，是土地承包經(jīng)營權(quán)所有者自身做出的判斷，應(yīng)該是經(jīng)過深入思考，考慮周全的行為，是為了尋找到新的生活途徑，改善生活質(zhì)量做出的慎重選擇，在法律允許范圍內(nèi)可以實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流動。一是對于農(nóng)民來講，土地是農(nóng)民能夠擁有的最大財產(chǎn)。如果想到城市里生存，土地變現(xiàn)攢足進城的第一筆起步資金，那么就要將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押變現(xiàn)，成為農(nóng)民融資的主要渠道。阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流轉(zhuǎn)就會造成農(nóng)民被動地拴在土地上，不能去實現(xiàn)更大的價值，不能追求想要的生活，這里面當(dāng)然有國家對農(nóng)民生存、耕地紅線和糧食安全的考慮，但以犧牲農(nóng)民未來發(fā)展來換取暫時的保障顯然是不符合未來農(nóng)業(yè)發(fā)展趨勢的。二是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)更加推崇的是規(guī)?；?jīng)營和專業(yè)化種植，國家進一步推動農(nóng)業(yè)合作社建設(shè)，提高土地投入與產(chǎn)出比就是為了更好的推動我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展，而土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流動正是實現(xiàn)土地規(guī)模經(jīng)營的有效途徑，因為為了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)也應(yīng)該推進土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。

綜上，目前我國土地承包經(jīng)營權(quán)抵押已經(jīng)具備了實施的基礎(chǔ)和條件，但受到相關(guān)法律的制約，還不能進行有效流通。特別是國家的相關(guān)政策和相關(guān)法律的沖突更加劇了商業(yè)銀行接盤土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的顧慮。因此，要想化解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押難題，就要從相關(guān)法律入手，先從部分地區(qū)進行試點，當(dāng)條件成熟以后在進行大范圍推廣。

土地承包經(jīng)營權(quán)抵押遇到的一些法律問題

頂層設(shè)計與法律執(zhí)行有直接沖突。十八大和十八屆三中全會對土地政策都進行了相關(guān)闡述，特別是中央一號文件更是對土地資源的合理使用作出了相關(guān)規(guī)定，“堅持和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，堅持農(nóng)民家庭經(jīng)營主體地位，引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)規(guī)范有序流轉(zhuǎn)，創(chuàng)新土地流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營方式，積極發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)民組織化程度。鼓勵發(fā)展規(guī)模適度的農(nóng)戶家庭農(nóng)場，完善對糧食生產(chǎn)規(guī)模經(jīng)營主體的支持服務(wù)體系?！雹購膰覍用娴慕庾x看，國家對土地政策改革作出了相關(guān)調(diào)整，在不改變土地性質(zhì)，保障耕地紅線不突破農(nóng)民權(quán)益得到保障的前提，鼓勵和支持土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流動。但我國相關(guān)法律卻對土地承包經(jīng)營權(quán)禁止進行抵押。《農(nóng)村土地承包法》第四十九條規(guī)定：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押只能是通過公開招標(biāo)、拍賣或者是公開協(xié)議獲得的土地，而這些土地一般指的是荒溝、荒山、荒丘、荒灘等“四荒”地。對廣大農(nóng)民擁有的耕地卻是不允許進行抵押的?！稉?dān)保法》第三十四條、三十七條的規(guī)定同樣表明除四荒地以外的其他土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是被禁止的，對土地承包經(jīng)營權(quán)入股的，所產(chǎn)生的抵押行為一律視為無效行為。2005年最高法院也對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押案件作出了相關(guān)規(guī)定，認為以土地承包經(jīng)營權(quán)進行的抵押行為，應(yīng)當(dāng)被認為是無效行為。政策規(guī)定與法律規(guī)定的不一致性在一定程度上制約和阻礙了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，迫使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押和流轉(zhuǎn)仍采用傳統(tǒng)的口頭協(xié)商方式，一旦發(fā)生糾紛法律就不能做出依法判決，進一步導(dǎo)致土地資源得不到合理開發(fā)和利用，不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)。

缺乏評估法律制度。長久以來，我國土地制度執(zhí)行的較為徹底，土地流轉(zhuǎn)幾乎沒有實施空間，而土地承包經(jīng)營權(quán)抵押實質(zhì)上是一種使用權(quán)利抵押。我國關(guān)于權(quán)利抵押時間還相對較短，沒有積累多少經(jīng)驗，制度建設(shè)還沒有建立起來。特別是關(guān)于土地價值的評估，我國更是缺乏相應(yīng)的機構(gòu)進行受理，這就造成了在進行土地經(jīng)營權(quán)抵押過程中缺乏相應(yīng)的評估機構(gòu)對土地價值進行鑒定，評估的公平合理對土地承包經(jīng)營權(quán)能否實現(xiàn)真正價值具有決定性作用，如果評估過高或者過低會對雙方利益帶來一定的損害。因此，相關(guān)的評估法律制度，對我國土地承包經(jīng)營權(quán)抵押能否真正實現(xiàn)具有重要意義。未來，我國在土地價值評估上不但要建立相關(guān)的評估機構(gòu)，還要建立相關(guān)的法律制度來切實保障抵押雙方的合法權(quán)益。

沒有建立起完善的產(chǎn)權(quán)交易平臺。目前，我國的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺建設(shè)還處于起步階段，雖然為土地承包權(quán)抵押做出了一定的貢獻，但就現(xiàn)有平臺建設(shè)水平還不能滿足龐大的農(nóng)村市場的金融需求。特別是一些由政府主導(dǎo)的建立產(chǎn)權(quán)交易平臺由于融資有限，面對大量的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，就會出現(xiàn)消化不暢的現(xiàn)象。作為金融機構(gòu)與農(nóng)戶進行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的中間組織，產(chǎn)權(quán)交易平臺就成為雙方風(fēng)險承擔(dān)的緩沖地帶，一旦發(fā)生糾紛，銀行獲得了土地承包經(jīng)營權(quán)，但作為金融機構(gòu)如何合理利用土地就成為擺在銀行面前的一道難題。而作為中間的交易平臺又很難為銀行提供充足的補償資金，這就造成了土地資源的不合理使用。而交易平臺遵照的規(guī)章制度多是本地區(qū)政府制定的相關(guān)規(guī)定缺乏法律效益，在法院判決時不能作為依據(jù)，這就造成了在法律方面對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺又缺乏相應(yīng)的立法保障，這樣的土地抵押也失去了其實現(xiàn)的價值。

承包經(jīng)營權(quán)抵押門檻設(shè)置不規(guī)范。從政府層面看，國家只是對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押做了較為籠統(tǒng)的規(guī)定，對其具體涉及到了如何進行抵押、抵押標(biāo)的、抵押標(biāo)準(zhǔn)等都沒有做出相應(yīng)的規(guī)定與規(guī)范。各地在實施土地承包經(jīng)營權(quán)抵押過程中在設(shè)置抵押條件、標(biāo)準(zhǔn)時都是各自為政，各取所需。有些貸款只針對于種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)；有些貸款在要求抵押的土地要達到一定的規(guī)模才能進行貸款，這些苛刻的要求，沒有為承包經(jīng)營權(quán)抵押順利進行帶來便利，還會成為貸款實現(xiàn)的包袱。在一定程度上是對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的一種阻礙或是變相否定。

沒有建立起相對完善的社會保障體系。眾所周知，對農(nóng)民來說，土地就是其生存的基礎(chǔ)，沒有土地就不能進行耕作，沒有耕作就沒有糧食產(chǎn)出，沒有產(chǎn)出就失去了吃穿住行的保障。因此，土地就是農(nóng)民生活質(zhì)量提高的主要來源，特別是一些欠發(fā)達地區(qū)，農(nóng)民只能依靠種田來維持生計，一旦遇到大病大災(zāi)情況的出現(xiàn)，就更會加重農(nóng)民的負擔(dān)。如果土地承包經(jīng)營權(quán)被抵押出去，沒有在相應(yīng)的時間內(nèi)償還貸款就會失去土地，也就失去生存之基，整個家庭就會陷入到極其被動的境地。一方面，我國目前的農(nóng)村保障體系建設(shè)得還不夠完善，制度執(zhí)行的還不到位，雖然在農(nóng)村醫(yī)保、最低生活保障方面做出了一些調(diào)整，但還遠遠不能滿足農(nóng)民的現(xiàn)實需求，這就更加凸顯出土地對于農(nóng)民的重要作用。另一方面，關(guān)于農(nóng)村社會保障體系的相關(guān)法律制度還不夠完善，在社會保險、社會救濟、農(nóng)村醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險和最低生活保障上面還沒有達到全覆蓋、有保障的程度。

土地承包經(jīng)營權(quán)抵押問題的法律對策

完善相關(guān)土地流轉(zhuǎn)法律制度。黨的十八大和十八屆三中全會已經(jīng)對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押問題進行了宏觀闡述，提出了農(nóng)村土地制度改革相關(guān)要求，一是要不改變土地所有制的基本性質(zhì)，二是要保障18億畝耕地紅線不變，三是要保護農(nóng)民利益不受到損害，在此基礎(chǔ)上慎重穩(wěn)妥的推動農(nóng)民對承包地承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能。完善相關(guān)法律就是貫徹和執(zhí)行中央關(guān)于土地承包承包經(jīng)營權(quán)的新要求、新觀點，同時也是在進一步推進農(nóng)村土地改革，維護農(nóng)民利益。要對現(xiàn)行的《物權(quán)法》和 《擔(dān)保法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的規(guī)定進行重新界定，保障土地承包經(jīng)營權(quán)能夠在法律允許的范圍內(nèi)進行合理流通，特別是要根據(jù)土地承包經(jīng)營權(quán)的特有屬性對具體的抵押內(nèi)容作出明確解釋。要明確抵押內(nèi)容，作為權(quán)利抵押的一種，對抵押土地上面的種植物、地下礦藏、文物、資源等進行確權(quán)。②對其占有、使用、收益等權(quán)利做好分割，在同等條件下要保障抵押人優(yōu)先權(quán)進而維護農(nóng)民利益。此外，要在土地承包經(jīng)營權(quán)抵押實現(xiàn)方式上，切實保護各方利益，在公平、透明、公正方面要明確監(jiān)督行為，限制暗箱操作等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

建立完善價值評估體系。從目前看，農(nóng)村土地改革勢在必行，土地確權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是推進土地流轉(zhuǎn)的重要方式和途徑。建立和完善土地價值評估體系，就是為土地承包經(jīng)營權(quán)抵押所作出的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。目前，我國專門的土地價值評估機構(gòu)和體系建設(shè)還不能滿足當(dāng)前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的需求，為此，政府要起主導(dǎo)作用建立或者成立第三方土地價值評估機構(gòu)，完善評估體系，公平、公正、合理地對土地價值進行評估，為土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押做出評定，如此才能更好地實現(xiàn)土地價值。

建立起完善的產(chǎn)權(quán)交易平臺。2015年1月，國務(wù)院出臺了《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》，對我國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易平臺起到了指導(dǎo)性作用。該意見明確指出農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以進行流轉(zhuǎn)，對流轉(zhuǎn)所涉及的所有權(quán)和承包權(quán)進行分離分類指導(dǎo)。特別是建立產(chǎn)權(quán)交易平臺要以農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)為主。相關(guān)資料顯示，2014年6月，我國土地流轉(zhuǎn)占所有耕地面積的近1/3達到3.8億畝，流轉(zhuǎn)面積是2008年的3.5倍，專業(yè)合作大戶超過367萬戶。面對龐大的土地流轉(zhuǎn)面積，顯然我國的土地產(chǎn)權(quán)交易平臺建設(shè)已經(jīng)被遠遠地拋在了后面，特別是作為縣一級土地流轉(zhuǎn)平臺建設(shè)的主力軍，是農(nóng)民進行土地流轉(zhuǎn)的重要基地，建設(shè)好縣一級農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)平臺對我國土地資源合理利用，建設(shè)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)都具有重要意義。③例如可以在縣一級成立相關(guān)物權(quán)融資有限責(zé)任公司，專門為農(nóng)地抵押貸款提供擔(dān)保，公司承接農(nóng)民土地，解除金融機構(gòu)無力經(jīng)營土地的擔(dān)憂，解決農(nóng)民擔(dān)保物不足、土地直接抵押不合法的難題。具體業(yè)務(wù)流程是：物權(quán)融資公司與用土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押貸款的農(nóng)戶簽訂產(chǎn)權(quán)附條件流轉(zhuǎn)合同，當(dāng)農(nóng)戶逾期無能力償還貸款時，附條件流轉(zhuǎn)合同生效，農(nóng)戶貸款由融資公司償還，農(nóng)戶土地交由融資公司流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)收益償還公司用于墊付的銀行貸款。類似產(chǎn)權(quán)交易平臺的成立，為農(nóng)戶和銀行之間搭建了一個互利共贏的橋梁，農(nóng)戶可以利用土地承包經(jīng)營權(quán)所帶來的融資進行農(nóng)業(yè)活動，而銀行也可以擴大農(nóng)村金融服務(wù)范圍，相互促進、相互發(fā)展。

規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)抵押門檻設(shè)置。規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)抵押門檻設(shè)置是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)體系建設(shè)的重要步驟。沒有對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押內(nèi)容、抵押方式、抵押流程進行規(guī)范，就不能從根本上杜絕暗箱操作、低抵高租現(xiàn)象的發(fā)生。一是要進一步規(guī)范抵押條件、標(biāo)準(zhǔn)，對抵押的標(biāo)的物所涉及的行業(yè)、地塊、面積、估計、農(nóng)戶本身資金擁有程度、信用程度等都要做出相應(yīng)規(guī)定。二是要進一步統(tǒng)一規(guī)范合同保護農(nóng)民權(quán)益，土地流轉(zhuǎn)雙方簽訂政府制定的規(guī)范合同，除文本合同擬定的條款外，雙方可協(xié)商增加與土地流轉(zhuǎn)有關(guān)的其他條款。要經(jīng)過政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)并做好相關(guān)登記備案工作，才能簽訂相關(guān)流轉(zhuǎn)合同，推動農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)工作的進行。

完善農(nóng)村社會保障體系。為了消除農(nóng)民對土地承包經(jīng)營抵押后失去生存保障的后顧之憂，國家應(yīng)該提高農(nóng)村社會保障體系建設(shè)的資金投入力度，加快社會保障體系建設(shè)。特別是在最低生活保障上面，采取有效措施保障困難群眾的生活水平，同時還要加強監(jiān)管，對那些投機取巧、惡意占有低保戶的農(nóng)戶要下大力氣進行清理。此外，還要加強農(nóng)村社會保險體系建設(shè)，擴大資金籌集渠道，不斷推進農(nóng)村保障建制建設(shè)，加快相關(guān)立法進程，從法律角度切實保護農(nóng)民權(quán)益，這樣才能將農(nóng)民從土地上解放出來。

（作者單位：信陽師范學(xué)院）

【注釋】

①夏顯力，王樂等：“農(nóng)地由細碎化走向規(guī)?；闹贫葍?yōu)化及路徑—基于農(nóng)地經(jīng)營權(quán)資本化的視角”，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2013年第5期。

②尹雪英，陳利根：“農(nóng)地股份合作社解散時土地處置問題研究”，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2014年第9期。

③韋福：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押三個法律問題的思考”，《農(nóng)村經(jīng)濟》，2012年第6期。

責(zé)編/張曉