正確適用“避風(fēng)港原則”與“紅旗原則”之我見

王昕怡

【摘要】網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)問題受到人們?nèi)找鎻V泛的關(guān)注。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，司法實(shí)踐中規(guī)定的“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”適用問題一直存在爭(zhēng)議。本文采用案例分析研究方法，探討如何更好地適用和改善“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”。

【關(guān)鍵詞】避風(fēng)港原則紅旗原則網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)著作權(quán)保護(hù)

一、“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”在我國(guó)確立的初衷

當(dāng)今社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)上信息的復(fù)制行為可謂是無處不在。人們絲毫沒有意識(shí)到自己的行為可能正在侵犯和損害著作權(quán)人的權(quán)益。在此情況下，2010年7月1日起正式施行的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一、二款對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出了詳細(xì)的規(guī)定。2013年修改施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的五項(xiàng)免責(zé)條件，即為“避風(fēng)港原則”。

“避風(fēng)港原則”是出于平衡網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中雙方的利益關(guān)系所提出的一種限制性原則。該原則無疑給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了一枚“定心丸”，保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的依法運(yùn)營(yíng)，即只要其可以做到規(guī)則中的義務(wù)即可免責(zé)，從而在一定程度上極大地促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)信息傳播和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這就是“紅旗原則”的適用，以防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的惡意侵權(quán)。“紅旗原則”是DMCA法案中除了“避風(fēng)港原則”之外的另一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)設(shè)，主要是為了規(guī)定和限制“避風(fēng)港原則”的濫用。若實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面紅旗一樣在ISP所提供的平臺(tái)上公然地飄揚(yáng)，但此時(shí)ISP仍然采取“鴕鳥政策”，裝作看不見侵權(quán)的事實(shí)，也不及時(shí)采取移除等合理的預(yù)防和補(bǔ)救措施，這就屬于ISP的主觀過錯(cuò)了，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

這兩個(gè)原則的提出，對(duì)于后來出現(xiàn)的眾多網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。

二、實(shí)例分析“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的適用關(guān)系

正確適用“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”，才能推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)信息的健康傳播和發(fā)展。任何試圖利用這兩項(xiàng)原則規(guī)避責(zé)任或牟取暴利的企業(yè)或個(gè)人，都將適得其反，必須受到法律的制裁和道德的譴責(zé)。下面舉二例證之。

1、莫衷一是的新傳公司與土豆公司網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案分析

2008年，新傳在線信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新傳公司”）與上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“土豆公司”）的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案引起廣泛關(guān)注。這起案件的爭(zhēng)論焦點(diǎn)主要是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無主觀過錯(cuò)。具體來說，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)信息傳播方式的客觀因素，不能僅憑土豆網(wǎng)上出現(xiàn)了涉嫌侵權(quán)的作品，就判決其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵看當(dāng)事人對(duì)于其用戶通過該網(wǎng)站上傳視頻的行為是否存在主觀過錯(cuò)或縱容對(duì)方犯錯(cuò)的行為。

在此案件的審理過程中，被告土豆公司辯稱：其屬于網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間的提供者，“土豆網(wǎng)”上所有內(nèi)容都是用戶上傳的，其一旦發(fā)現(xiàn)有盜版或者侵權(quán)行為，就會(huì)在第一時(shí)間予以刪除。此外，“土豆網(wǎng)”在審核時(shí)，計(jì)算機(jī)按照特征碼進(jìn)行自動(dòng)識(shí)別，而被訴的視頻作品《瘋狂的石頭》沒有特征碼，如果權(quán)利人沒有發(fā)函通知，實(shí)不知道該作品涉嫌侵權(quán)，而且在接到起訴狀后就立即進(jìn)行了刪除，符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》規(guī)定的免責(zé)條件，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是一起非常典型的被告代理律師運(yùn)用“避風(fēng)港原則”為其當(dāng)事人爭(zhēng)取免責(zé)的案例。然而，這一原則卻被上海市第一中級(jí)法院一審否決。在此案件是否適用于“避風(fēng)港原則”的判斷上，法院堅(jiān)持只有在ISP不知道也沒有合理的理由知道用戶提供的作品侵權(quán)時(shí)，才牽涉到被告所提出的“未收到通知書”問題，而土豆公司是因?yàn)槠涫栌诠芾砗捅O(jiān)控才出現(xiàn)在該網(wǎng)站上多次傳播卻未能及時(shí)刪除的情況。這就有主觀縱容和幫助他人實(shí)施侵犯原告所享受的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況，顯而易見是聽之任之，不適用于“避風(fēng)港原則”中的“通知與刪除”的規(guī)則，而應(yīng)該適用“紅旗原則”。

2、轟動(dòng)全國(guó)的百度文庫“侵權(quán)案”探究

百度文庫這一以“上傳我的文檔，分享知識(shí)，分享快樂”為口號(hào)的開放性資源獲取平臺(tái)，自其成立以來就不斷地接到大大小小的各類“侵權(quán)”官司。2011年3月15日，韓寒等50位作家聯(lián)合發(fā)布《中國(guó)作家聲討百度書》。百度則強(qiáng)調(diào)文庫的所有內(nèi)容均由網(wǎng)民自行上傳，而非百度組織上傳或抓取，并承諾如果版權(quán)方一旦發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)問題，可通過舉報(bào)系統(tǒng)反饋情況，百度會(huì)在48小時(shí)內(nèi)核查并處理。十天后，在反侵權(quán)同盟與百度文庫談判破裂之時(shí)，版權(quán)局也斥責(zé)百度濫用“避風(fēng)港原則”。

筆者認(rèn)為，百度文庫對(duì)于這一事件，是想更多地將自己“置身于事外”，其聲稱既未參與用戶上傳的過程，也未因此牟取利益，并且在接到相關(guān)通知后已經(jīng)對(duì)侵權(quán)信息做了及時(shí)的刪除，完全做到了“避風(fēng)港原則”的規(guī)定要求。本案中的百度公司可以用“避風(fēng)港原則”來進(jìn)行抗辯以求免責(zé)。然而，是否有效主要在于對(duì)其侵權(quán)人主觀過錯(cuò)的認(rèn)定與判別。事實(shí)證明，雖然百度文庫中的侵權(quán)作品都是通過網(wǎng)友上傳的渠道，但作為平臺(tái)的提供者，百度文庫為侵權(quán)者侵犯他人著作權(quán)提供了平臺(tái)便利，而且由于百度文庫主觀上存在幫助和誘導(dǎo)用戶上傳的情況，比如百度以用戶上傳文章等方式積累財(cái)富值才能下載需要的文章，客觀上造成了鼓勵(lì)用戶上傳的事實(shí)，理應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。從表面上看，百度文庫雖然并未直接牟利，但其通過發(fā)布廣告的手段獲得了直接的經(jīng)濟(jì)收益，所以并不完全適用于“避風(fēng)港原則”。

三、正確適用“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的法律思考

現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會(huì)“侵權(quán)容易維權(quán)難”的怪象越來越多，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件頻發(fā)。其中一個(gè)重要原因就是“避風(fēng)港原則”的濫用?！凹t旗原則”對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加以限制和約束，但其條款中規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)來侵害他人利益”中的“知道”一詞概念過于模糊、空洞，易產(chǎn)生歧義，不利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和合理適用，此種情形賦予法官審理具體案件較大的自由裁量權(quán)，而在具體的司法實(shí)踐中甚至?xí)a(chǎn)生“同案不同判”的情況。當(dāng)然，所有的法律條款都有一個(gè)從稚嫩走向成熟的過程，現(xiàn)在已經(jīng)到了需要進(jìn)一步規(guī)范完善，逐步走向成熟的階段了。

為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展，同時(shí)有效保護(hù)著作權(quán)人正當(dāng)合理利益，筆者認(rèn)為，加強(qiáng)研究并正確適用“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”十分必要，當(dāng)前應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以加強(qiáng)。

1、在立法方面明確、細(xì)化原則規(guī)定，防止惡意鉆空子

“避風(fēng)港原則”是一把雙刃劍。由于網(wǎng)民數(shù)量龐大，加上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的現(xiàn)實(shí)原因，網(wǎng)絡(luò)自身無法審核，我國(guó)引入了“避風(fēng)港原則”，本意是為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)太多的責(zé)任而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)無法健康發(fā)展。但是，“避風(fēng)港原則”的濫用卻是部分法律工作者始料未及的。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的研究，完善這兩項(xiàng)原則，將規(guī)則細(xì)化具體化，以便在司法程序中更好地貫徹實(shí)施。

協(xié)調(diào)處理好發(fā)展網(wǎng)絡(luò)事業(yè)和保護(hù)著作權(quán)益矛盾的相關(guān)法律關(guān)系至關(guān)重要。為此，立法上須妥善處理好幾個(gè)相關(guān)法律關(guān)系，如：處理好與著作權(quán)保護(hù)法之間的銜接，與促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展法律的銜接，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律法規(guī)的銜接，妥善協(xié)調(diào)好保護(hù)著作權(quán)與發(fā)展網(wǎng)絡(luò)的利益矛盾，明確“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的適用界限，既有效地促進(jìn)和平衡網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一些問題，又有利于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展，以切實(shí)保護(hù)著作人的合法權(quán)益。

2、在司法方面專業(yè)化、職業(yè)化，以有效預(yù)防偏袒一方的判決傾向

在“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的合理適用問題上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩者的共同存在，互為監(jiān)督補(bǔ)充。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待，審慎處理。一味打擊或一味支持上傳者和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者都是不明智、不可取的，前者會(huì)打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的熱情，后者會(huì)使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)犯罪更加猖狂。

筆者認(rèn)為，可以設(shè)置專職處理互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件的法官，實(shí)行崗前培訓(xùn)，以提高法官的職業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)化水平。法官判案不可帶個(gè)人偏見，不可先入為主，在審理具體案件時(shí)要正確、合理行使自由裁量權(quán)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，既打擊侵犯著作人權(quán)益的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案，又真正發(fā)揮呵護(hù)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)和諧健康發(fā)展的作用。

在遵法守法、道德約束方面加強(qiáng)教育和監(jiān)督，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)健康發(fā)展。建立互聯(lián)網(wǎng)提供商誠(chéng)信發(fā)展檔案記錄，完善守法誠(chéng)信褒獎(jiǎng)機(jī)制和違法失信行為懲戒機(jī)制，促使ISP自覺遵法守法，誠(chéng)信發(fā)展，否則便失去發(fā)展空間和市場(chǎng)。同時(shí)，倡導(dǎo)道德良心，培養(yǎng)誠(chéng)信企業(yè)文化和公民道德，從而使“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的實(shí)施符合立法宗旨和方向，在維護(hù)著作人權(quán)益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的健康快速發(fā)展。

林肯曾說：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律”。構(gòu)建健康、積極的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，需要法律來保障，更需要道德來維護(hù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)友都應(yīng)該嚴(yán)格、自覺地保護(hù)和尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，恪守知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，尊重他人的知識(shí)創(chuàng)新和勞動(dòng)成果。著作權(quán)人也應(yīng)該以更加開放、包容的胸懷，誠(chéng)懇接受網(wǎng)友的批評(píng)，在不被侵權(quán)的情況下共享自己的作品，分享自己的智慧和精神財(cái)富，促進(jìn)人類的共同進(jìn)步。只有在各方面的共同努力下，才能構(gòu)建一個(gè)健康良好的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

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⑤楊小蘭：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究》[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012

⑥祝劍軍：《數(shù)字時(shí)代著作權(quán)裁判邏輯》[M].法律出版社，2014

（作者：華東師范大學(xué)傳播學(xué)院2011級(jí)播音主持專業(yè)本科生）

責(zé)編：周蕾