消法上經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍與界限
——基于第17號指導(dǎo)案例的思考

侯利霞

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009）

消法上經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍與界限
——基于第17號指導(dǎo)案例的思考

侯利霞

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009）

基于信息不對稱的考慮，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》較為系統(tǒng)地規(guī)定了經(jīng)營者的告知義務(wù)，從而保護(hù)了處于信息弱勢地位的消費(fèi)者權(quán)益。第17號指導(dǎo)案例雖肯定了經(jīng)營者“應(yīng)告知未告知”的欺詐行為類型，對適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的懲罰性賠償具有指導(dǎo)意義，但無論第17號指導(dǎo)案例或司法實(shí)務(wù)審判活動(dòng)中對于經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍和界限都存在很大爭議，還有待以后進(jìn)一步完善。

經(jīng)營者；知情權(quán)；告知義務(wù)；交易成本；經(jīng)濟(jì)分析

一、問題的提出

最高人民法院指導(dǎo)性案例第17號生效裁判固然肯定了經(jīng)營者“應(yīng)告知未告知”的欺詐行為類型，為其他法院審理同類案件提供了法律適用上的指引作用，但在實(shí)際適用時(shí)也給我們留下了一些疑問：經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)的范圍是什么？哪些事項(xiàng)是經(jīng)營者免于告知的范圍？經(jīng)營者告知義務(wù)的界限怎樣界定才能平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的利益最大化？

本文試圖從《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）的相關(guān)規(guī)定中闡述經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍之所在，從不同的角度力圖得出更為合理的結(jié)論，平衡消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的利益。

二、經(jīng)營者告知義務(wù)的合理性判斷

現(xiàn)行法律關(guān)于經(jīng)營者告知義務(wù)的規(guī)定處于主導(dǎo)地位的法律主要有《消法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》，其他法律規(guī)定有《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告法》等。但全國各地法院對涉及此處的案例作出的判決結(jié)果卻大相徑庭，故需要對經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍在司法實(shí)踐中的具體案例進(jìn)行考察。

（一）案例的類型化

自《消法》實(shí)施以來截至2014年10月15日，筆者在“北大法意網(wǎng)”搜索了近年來相關(guān)案例105個(gè)，通過對相關(guān)案例判決文書的梳理與分析發(fā)現(xiàn)，我國法院在審理涉及經(jīng)營者告知義務(wù)的案件無論是否認(rèn)定經(jīng)營者履行了告知義務(wù)，判決理由均呈現(xiàn)出很大的分歧，筆者試分別對其進(jìn)行分析。

1．針對經(jīng)營者履行了告知義務(wù)，判決駁回訴訟請求的案例，筆者將駁回理由分為兩種。

（1）經(jīng)營者告知的事項(xiàng)符合法律規(guī)定、政府部門的相關(guān)規(guī)定以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。依此要求，該信息為消費(fèi)者知情權(quán)的涵攝范圍，經(jīng)營者應(yīng)告知而未告知侵犯消費(fèi)者知情權(quán)。若法律法規(guī)、規(guī)章或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)未明確規(guī)定應(yīng)向消費(fèi)者告知某一事項(xiàng)，并不必然免除經(jīng)營者的告知義務(wù)。以下3個(gè)案例作為分析參考。（見表1）

表1 以經(jīng)營者告知的事項(xiàng)符合法律規(guī)定、政府部門的相關(guān)規(guī)定以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為由駁回

表2 以經(jīng)營者已履行告知義務(wù)，而消費(fèi)者未盡謹(jǐn)慎、注意義務(wù)為由駁回

2.針對經(jīng)營者未履行了告知義務(wù)，判決支持訴訟請求的案例，筆者將支持理由分為兩種。

（1）經(jīng)營者未履行告知義務(wù)或沒有證據(jù)證明履行了明確告知義務(wù)。經(jīng)營者對其所提供的產(chǎn)品的有關(guān)情況，如產(chǎn)品的質(zhì)量、特性、功能、使用方法、注意事項(xiàng)等給以充分說明介紹的義務(wù)。實(shí)踐中法院一般會(huì)以此來判斷經(jīng)營者是否侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。以下3個(gè)案例作為分析參考。（見表3）

表3 以經(jīng)營者未履行告知義務(wù)或沒有證據(jù)證明履行了明確告知義務(wù)為由支持

（2）經(jīng)營者明知商品瑕疵信息卻故意隱瞞或故意不履行告知義務(wù)。1988年最高人民法院司法解釋對欺詐進(jìn)行了認(rèn)定，《消法》第20條也規(guī)定經(jīng)營者提供的信息必須全面、真實(shí)，故明知商品有瑕疵卻故意隱瞞或故意不告知真實(shí)信息，使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而做出錯(cuò)誤決定，認(rèn)定為欺詐，實(shí)踐中這類案件非常多，這一點(diǎn)在美國戈?duì)栣t(yī)生訴北美寶馬公司一案中也有體現(xiàn)，以下3個(gè)案例作為分析參考。（見表4）

表4 以經(jīng)營者明知商品瑕疵信息卻故意隱瞞或故意不履行告知義務(wù)為由支持

（二）小結(jié)

總結(jié)上述案例，法院用以駁回和支持的理由主要分歧在于經(jīng)營者是否履行了告知義務(wù)，而支持請求的兩種理由實(shí)質(zhì)上也趨于一致，都可認(rèn)定為欺詐行為。在我國，對欺詐的研究沒有跳出合同法傳統(tǒng)的框架，傳統(tǒng)的民商法中，欺詐被定義為意思瑕疵，一種錯(cuò)誤的表意行為。它屬于民事合同的范疇，以一方的故意引誘為要件，以對方的意思表示為成立的邏輯前提?！肮室狻北徽J(rèn)為是《消法》中的“欺詐”構(gòu)成的主觀要件，司法實(shí)踐中也大多以這一觀點(diǎn)進(jìn)行審判。推行過錯(cuò)責(zé)任，在技術(shù)不發(fā)達(dá)時(shí)代的確能促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但進(jìn)入信息化高速運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)代，實(shí)際是將信息的注意義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者，從社會(huì)角度來說是無效益的，由于生產(chǎn)經(jīng)營者的信息隱瞞與虛構(gòu)行為導(dǎo)致的額外損失是異常巨大的。過錯(cuò)屬于主觀因素，處于“無知狀態(tài)”的消費(fèi)者要提供這類證據(jù)相當(dāng)困難甚至不可能。

無論有無故意，在消費(fèi)服務(wù)領(lǐng)域，只要存在商品、服務(wù)瑕疵，且因經(jīng)營者未告知該瑕疵之所在并給消費(fèi)者造成了損害，應(yīng)認(rèn)定存在欺詐，適用懲罰性賠償。實(shí)踐中存在較多的主觀上無故意欺詐但對他人合法權(quán)益和社會(huì)公眾利益造成危害的行為，而對于普通的受害群眾來說難以證明該行為主觀上具有故意欺詐性。若欺詐的要件限定以故意為構(gòu)成要件，將會(huì)排除產(chǎn)品責(zé)任部分懲罰性賠償?shù)倪m用，使受害人喪失了因產(chǎn)品侵權(quán)而獲得救濟(jì)，存在不公平之處。根據(jù)《消法》的立法政策和目的，欺詐行為不以故意為構(gòu)成要件，從民事責(zé)任的角度解釋為嚴(yán)格責(zé)任，有利于減少消費(fèi)者的注意成本和證明責(zé)任，也為經(jīng)營者實(shí)施更為合理的告知義務(wù)提供了動(dòng)力。

具體而言，法院判決理由的分歧在于法院怎樣界定經(jīng)營者履行了告知義務(wù)，學(xué)者在適用《消法》第8條或第20條時(shí)，都無法解釋經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行的告知義務(wù)的范圍抑或界限。

（三）經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍

1．需要告知的事項(xiàng)。我國《消法》除確立經(jīng)營者告知義務(wù)來保障消費(fèi)者知情權(quán)外，第20條至24條中也規(guī)定了經(jīng)營者真實(shí)標(biāo)識義務(wù)、出具單據(jù)義務(wù)、質(zhì)量保證義務(wù)、“三包”義務(wù)、不得單方作出對消費(fèi)者不利規(guī)定的義務(wù)、第19條規(guī)定的真實(shí)說明義務(wù)，以及第18條和第26條規(guī)定的警示義務(wù)，進(jìn)一步規(guī)范了經(jīng)營者的信息告知義務(wù)。

而事實(shí)上首先要解決的是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的信息不對稱問題，這也是消費(fèi)者契約法應(yīng)對的核心問題。經(jīng)營者因其具有強(qiáng)大的市場勢力，可以動(dòng)用其經(jīng)濟(jì)上的支配力以欺詐的方式反對他人，消費(fèi)者的自由選擇權(quán)受到前所未有的威脅與剝奪。故經(jīng)營者需履行告知義務(wù)的事項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)如下所示：

（1）經(jīng)營者的告知義務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋消費(fèi)者的知情權(quán)。從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上看，經(jīng)營者說明義務(wù)相對于消費(fèi)者的知情權(quán)而產(chǎn)生，可以說是對消費(fèi)者知情權(quán)的一種補(bǔ)充，有利于平衡市場信息在交易雙方間的平衡。它也是與消費(fèi)者知情權(quán)相對應(yīng)的保障消費(fèi)者知情權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，其存在是為了解決經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方在信息上的對稱，從而規(guī)制經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)和保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

我國《消法》第8條明確規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)的內(nèi)容，經(jīng)營者應(yīng)以法定的方式向消費(fèi)者提供。當(dāng)經(jīng)營者履行告知義務(wù)的程度沒有涵蓋消費(fèi)者知情權(quán)內(nèi)容的范圍，而消費(fèi)者提出獲得以上信息的要求時(shí)，除上升為法律的規(guī)范外，其他規(guī)范不具有對抗法定權(quán)利的效力，不能成為經(jīng)營者主張已經(jīng)履行告知義務(wù)的抗辯理由，從這個(gè)角度講消費(fèi)者知情權(quán)決定經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍。

（2）經(jīng)營者就消費(fèi)者詢問的事項(xiàng)而提供的信息必須全面、真實(shí)準(zhǔn)確?！断ā返?0條第2款規(guī)定經(jīng)營者對消費(fèi)者提出的詢問應(yīng)作真實(shí)、明確的答復(fù)。則要求經(jīng)營者向消費(fèi)者提供的信息必須真實(shí)準(zhǔn)確。如，實(shí)踐中某法院判決認(rèn)為“第二分公司作為專業(yè)經(jīng)營者，在其提供的產(chǎn)品相關(guān)信息的真實(shí)性與全面性存在不合理疑問的情形下，仍向趙娜稱該產(chǎn)品為全新行貨，侵犯了趙娜作為消費(fèi)者的知情權(quán)?！?/p>

（3）涉及消費(fèi)者安全、健康等特殊事項(xiàng)經(jīng)營者應(yīng)履行強(qiáng)制性信息披露義務(wù)。雖《消法》第20條第2款規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)作真實(shí)、明確的答復(fù)，但仍有較多的經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)商品存在缺陷后不提供相關(guān)信息，使消費(fèi)者的權(quán)益受損，而且消費(fèi)者根本沒有能力就商品或服務(wù)的問題向經(jīng)營者詢問，因?yàn)閱栴}的提出是以對商品或服務(wù)的一定程度的了解為基礎(chǔ)，如果消費(fèi)者對商品或服務(wù)不了解就不可能提出適當(dāng)?shù)膯栴}讓經(jīng)營者回答。對可能涉及消費(fèi)者安全健康、壟斷性行業(yè)、一次性交易、新發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品缺陷等特殊的相關(guān)信息，經(jīng)營者應(yīng)履行強(qiáng)制性信息披露義務(wù)。

2.免于告知的事項(xiàng)。哪些事項(xiàng)免除經(jīng)營者的告知義務(wù)我國并沒有明確規(guī)定，但明確免于告知的事項(xiàng)也可界定經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍的另一個(gè)方面或判斷經(jīng)營者是否履行了其應(yīng)告知的義務(wù)，以“北大法意網(wǎng)”上搜索的案例來看，大致可以分為四類：第一類為國家秘密、商業(yè)秘密、專利權(quán)范圍；第二類為現(xiàn)行公布的法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件明文規(guī)定的內(nèi)容；第三類受科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)水平等客觀條件的限制而無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利的事項(xiàng)；第四類屬于社會(huì)常識或消費(fèi)者能自行獲取的信息，如外觀、顏色等，但不能將行業(yè)慣例歸于社會(huì)常識。

三、經(jīng)營者告知義務(wù)的經(jīng)濟(jì)分析

（一）消費(fèi)者的消費(fèi)決策“最優(yōu)化”

市場中的交易自有其生態(tài)，“如果決策人更加清楚地了解市場是如何運(yùn)轉(zhuǎn)的，那么所制定的政策會(huì)經(jīng)常受益”[1]。信息對于消費(fèi)者來說，是其做出明智的決策的前提和基礎(chǔ)，同時(shí)也具有重要的作用。假如我們把消費(fèi)決策當(dāng)作一項(xiàng)生產(chǎn)活動(dòng)，而信息就是這項(xiàng)生產(chǎn)活動(dòng)中最主要的投入，信息投入的多少就決定了這項(xiàng)生產(chǎn)活動(dòng)產(chǎn)品的質(zhì)量，消費(fèi)者占有這種資源的多少、地位的優(yōu)劣對消費(fèi)決策將產(chǎn)生重要影響，一般信息擁有量少的一方不能做出較好的消費(fèi)決策。

消費(fèi)者在選擇中存在的問題來自由于某些障礙帶來給消費(fèi)者偏好的沖突。這些障礙包括掌握的信息、時(shí)間、精力、知識及個(gè)人的文化程度，以及收入的有限。從消費(fèi)者知曉的商品或服務(wù)信息出發(fā)，圖1表示消費(fèi)者在知曉商品或服務(wù)信息約束下知情權(quán)實(shí)現(xiàn)程度，從而做出的消費(fèi)決策是否達(dá)到“最優(yōu)化”。

圖1

如圖1所示，曲線表示在給定信息x的條件下，消費(fèi)者做出的消費(fèi)決策y會(huì)隨著信息x的多少而變化，在m點(diǎn)之前，消費(fèi)決策y因信息x的增多而趨向上升，當(dāng)消費(fèi)者知悉的信息達(dá)到m點(diǎn)時(shí)可以依據(jù)掌握的信息做出一個(gè)最優(yōu)的消費(fèi)決策，此時(shí)市場交易雙方處于一個(gè)信息平衡、對稱的狀態(tài)，那么市場交易將會(huì)從因信息不對稱而導(dǎo)致的“劣幣驅(qū)逐良幣”演變成“良幣驅(qū)逐劣幣”的現(xiàn)象。消費(fèi)者因掌握的信息增多可以做出如p1所示滿意的消費(fèi)決策。但即使在信息對稱的情況下，也不排除有些落后的地區(qū)或特殊的交易市場存在，如農(nóng)村“趕集市”、街邊地?cái)傌洝⒌叵律唐烦堑?，在較為特殊的交易市場中消費(fèi)者雖知悉商品信息，仍會(huì)購買該商品，那么在m點(diǎn)之后，其做出的消費(fèi)決策將會(huì)如p2所示，并不必然趨于一個(gè)最優(yōu)的消費(fèi)決策。

（二）經(jīng)營者的利潤“最大化”

經(jīng)營者是否應(yīng)負(fù)有普遍的法律責(zé)任將產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性信息告知消費(fèi)者呢？雖對這樣的責(zé)任不會(huì)出現(xiàn)萊德勞訴奧根案反對信息公開的意見，肆意施加這種責(zé)任將會(huì)是低效率的。不告知的責(zé)任應(yīng)取決于交易的何方當(dāng)事人能以更低的成本展示或取得信息。任何行為都為了取得最大效用或利益，最大化原則不僅要求每一行為的收益超過成本，還要求每一行為處于行為擴(kuò)展的邊際成本與邊際收益相當(dāng)，正是它才決定了獲取最大凈收益行為的最佳狀態(tài)。正如消費(fèi)者在其信息知曉約束下知情權(quán)最大化實(shí)現(xiàn)，同樣可以假設(shè)經(jīng)營者在告知義務(wù)約束下最大化其利潤，換言之即最小化其投入的成本。從經(jīng)營者履行告知義務(wù)的范圍大小出發(fā)，圖2的曲線表示經(jīng)營者在告知義務(wù)約束下成本投入多少。

圖2

如圖2所示，設(shè)x為經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍，y1、y2分別為經(jīng)營者、消費(fèi)者投入的成本，y1隨著x增大而增大，y2隨著x的增大而逐漸減小趨于平緩，達(dá)到n點(diǎn)時(shí)為臨界點(diǎn)，此時(shí)二者處于一個(gè)均衡狀態(tài)，也就是經(jīng)營者成本等于消費(fèi)者成本，當(dāng)經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍x＞=n時(shí)，體現(xiàn)為經(jīng)營者盡到了合理限度范圍內(nèi)的告知義務(wù)，但經(jīng)營者也需要承擔(dān)越來越多的成本。

（三）小結(jié)

經(jīng)濟(jì)法中的經(jīng)營者以追求利潤為生產(chǎn)目的，個(gè)人將永不滿足并竭力追求凈收益最大化或成本最小化，追求效用最大化的消費(fèi)者和追求利潤最大化的廠商將在所有市場上處于均衡的狀態(tài)，但若法律賦予消費(fèi)者或經(jīng)營者一方過多的權(quán)力或使其承擔(dān)過重的義務(wù)，便會(huì)打破這種均衡的狀態(tài)。權(quán)利傾斜性配置確實(shí)能保護(hù)部分人利益，但不同制度下，享受到利益的主體數(shù)量差異很大，在評價(jià)制度的正當(dāng)性時(shí)，權(quán)利傾斜性配置對受益人的負(fù)面影響也不容忽視。如，交易機(jī)會(huì)的減少或喪失，成本的增加，低效率使用等。

界定經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍和界限應(yīng)站在社會(huì)整體利益的背景下，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益也必然會(huì)加重經(jīng)營者的責(zé)任，雖然在消法領(lǐng)域注重保護(hù)消費(fèi)者人群，但不能盲目擴(kuò)大化，除保護(hù)受害消費(fèi)者一方的利益之外，還應(yīng)保護(hù)經(jīng)營者的權(quán)益及全體消費(fèi)者的整體利益。否則將喪失法律的激勵(lì)功能，課以較重的義務(wù)會(huì)降低經(jīng)營者社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的積極性，最終會(huì)將成本轉(zhuǎn)嫁到全體消費(fèi)者身上,則受到損害的仍是全體消費(fèi)者。

因此有學(xué)者認(rèn)為，我們?yōu)楹我ㄟ^損害一方巨大利益的方式去尋求完美？權(quán)利傾斜性配置通過對交易一方利益的侵損、剝奪或限制而保護(hù)交易對方的利益，這種對交易的干預(yù)實(shí)質(zhì)上是損人而利人。消費(fèi)者消費(fèi)決策的做出與知曉的商品信息之間并不必然成正增長的狀態(tài)，而以社會(huì)總成本為基礎(chǔ)，在界定經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍和界限與保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)時(shí)，經(jīng)營者的成本等于消費(fèi)者的成本時(shí)，即本文討論的臨界點(diǎn)，或許這樣能妥善的協(xié)調(diào)好受害消費(fèi)者、經(jīng)營者和全體消費(fèi)者三者之間的利益。

四、結(jié)語

指導(dǎo)案例第17號的指導(dǎo)意義我們毋庸置疑，但其依然存在的不少問題值得深究，本文也只針對經(jīng)營者的告知義務(wù)的范圍和界限進(jìn)行了粗略分析，得出如下結(jié)論:

第一，經(jīng)營者的告知義務(wù)的范圍剔除免于告知的事項(xiàng)之外，應(yīng)當(dāng)履行的告知義務(wù)需涵蓋消費(fèi)者的知情權(quán)內(nèi)容，提供的信息必須真實(shí)準(zhǔn)確，就特殊事項(xiàng)履行強(qiáng)制披露義務(wù)。

第二，在判斷經(jīng)營告知義務(wù)的界限時(shí)需遵循科斯在《社會(huì)成本問題》中所提倡的應(yīng)考慮總的效果，否則負(fù)擔(dān)會(huì)歸屬于整個(gè)社會(huì)。除《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的告知義務(wù)體系外，可以實(shí)施配套的其他法律措施來完善經(jīng)營者的告知義務(wù)體系，如產(chǎn)品召回制度，瑕疵擔(dān)保義務(wù)，“7天無理由退貨制度”，反悔權(quán)，嚴(yán)格責(zé)任等。

通過本文的分析，希望在今后的判決能平衡原、被告之間的權(quán)益，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

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[2]冀俏然.論經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍和履行方式——基于判例的整理與研究[J].青年與社會(huì)，2014（17）.

[3]謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究[M].北京：法律出版社，2010.

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[5]謝曉堯.欺詐:一種競爭法的理論詮釋——兼論《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用與完善[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003（2）.

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（責(zé)任編輯：朱 斌）

The Range and Limits of Operator’s Inform Obligations in Consumer Law——Based on the Thinking of No.17 Guidance Cases

HOU Li-xia
(Law School,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

In view of the unbalanced information,Consumer Protection Law systematically stipulates the operator’s inform obligation,which protects the rights of consumers who lack of market information.Although No.17 Guidance Cases assures that the type of operator fraudulence of fail to inform while they should inform,which has guiding significance in punishment compensation in accordance with Consumer Protection Law,there are hot debates on the range and limits of operator’s inform obligations about whether No.17 Guidance Cases or judicial practice in judicial activities,it should be further improved in the future.

operator;right;obligation to inform;transaction costs;economic analysis

D922.29

A

123(2015)01-0078-06

2014-12-09

侯利霞（1991-），女，湖南郴州人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。