VIE架構(gòu)在中國的現(xiàn)狀與將來

摘 要：VIE是可變利益實(shí)體（Variable Interest Entities）的縮寫，原指公司不通過股權(quán)控制，而通過協(xié)議控制的業(yè)務(wù)實(shí)體，該實(shí)體可以給公司帶來類似子公司的實(shí)際利益。目前VIE架構(gòu)是我國如今它是我國諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市、引進(jìn)外資的重要工具之一。也是外資借以進(jìn)入我國法律規(guī)定中限制、禁止外資進(jìn)入的行業(yè)的重要手段。我國對于VIE架構(gòu)一直缺乏明確的、高位階的法律界定和法律適用。2015年1月19號商務(wù)部發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（下文簡稱《草案》）明確涉及VIE架構(gòu)的監(jiān)管，將很可能改變這一局面。結(jié)合《草案》的具體規(guī)定，分析VIE架構(gòu)現(xiàn)今法律地位，可以預(yù)見VIE架構(gòu)在中國的前景。

關(guān)鍵詞：VIE架構(gòu)；可變利益實(shí)體；外國投資法；負(fù)面清單

一、VIE架構(gòu)概述

（一）VIE架構(gòu)的概念

VIE是“Variable Interest Entities”的縮寫，直譯為“可變利益實(shí)體”，它是美國標(biāo)準(zhǔn)會計(jì)準(zhǔn)則FIN46中關(guān)于被投資實(shí)體的一個術(shù)語。其是指境外注冊的上市主體與境內(nèi)的運(yùn)營實(shí)體相分離，境外上市主體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，從而達(dá)到把境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的會計(jì)報(bào)表并入境外上市主體的目的，而境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體就是境外上市主體的VIEs（可變利益實(shí)體）。[1]根據(jù)FIN46的條款，凡是滿足以下三個條件之一的特殊目的實(shí)體（Special Purpose Entities，SPE，又稱Special Purpose Vehicles，下稱SPV）就是VIE：a，實(shí)體主要由外部投資支持，實(shí)體的股東只有很少的（甚至沒有）投票權(quán)；b，實(shí)體的股東無法控制該公司；c，股東享受的投票權(quán)和股東享受的利益分成不成比例。[2]通常這種情況下，實(shí)質(zhì)性控制該實(shí)體的公司無須對該實(shí)體的資產(chǎn)、贏利或虧損合并報(bào)表，但FIN46要求該機(jī)構(gòu)必須把這樣的表外資產(chǎn)并入報(bào)表。

VIE最初見于我國的增值電信行業(yè)領(lǐng)域。由于從事增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)在境內(nèi)很難融資或者上市，于是便退而求其次，在重監(jiān)管，輕審批的境外融資或者上市。但是根據(jù)我國法律，如果該類企業(yè)在境外融資或上市的話，將會變更為外商投資企業(yè)，而我國當(dāng)時的增信業(yè)務(wù)明確禁止外商投資，所以該類企業(yè)的境外上市之路受阻。為了繞開這個問題，企業(yè)采取了VIE架構(gòu)這一變通的辦法。即在VIE架構(gòu)下，外國投資者不通過股權(quán)控制的方式參與增信業(yè)務(wù)，而是通過協(xié)議控制的方式參與。

（二）VIE架構(gòu)的弱點(diǎn)與風(fēng)險(xiǎn)

VIE架構(gòu)的弱點(diǎn)主要在于兩點(diǎn)：其一為VIE協(xié)議執(zhí)行的不可控性；其二為公司治理架構(gòu)的不合理性。VIE協(xié)議執(zhí)行的不可控性主要體現(xiàn)在該架構(gòu)中外國投資者并不直接擁有境內(nèi)業(yè)務(wù)實(shí)體公司的股權(quán)，而是通過一組協(xié)議實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)業(yè)務(wù)公司的控制關(guān)系。這套看似完整的協(xié)議控制架構(gòu)的有效運(yùn)作，主要有賴于境內(nèi)業(yè)務(wù)公司創(chuàng)始人的契約精神和合同違約責(zé)任的約束。在海外上市完成之前，一般而言創(chuàng)始人和投資者的利益一致，VIE協(xié)議的有效執(zhí)行是雙方的共同利益。但當(dāng)業(yè)績不達(dá)標(biāo)時或經(jīng)營戰(zhàn)略上發(fā)生分歧時，投資者和創(chuàng)始人之間的分歧便會顯現(xiàn)出來，VIE協(xié)議的穩(wěn)定執(zhí)行必然受到影響。

上述缺陷的存在導(dǎo)致了VIE架構(gòu)必然存在不可避免的法律風(fēng)險(xiǎn)。其主要包括：

1.制度風(fēng)險(xiǎn)

雖然國家相關(guān)部門一直沒有頒布法規(guī)明確禁止VIE架構(gòu)，但不排除國家相關(guān)部門在以后出臺相應(yīng)的規(guī)定對其予以取締。例如本次《草案》中對協(xié)議控制的規(guī)定。該部分風(fēng)險(xiǎn)將在本文第三部分結(jié)合《草案》的規(guī)定進(jìn)行論述。

2.控制風(fēng)險(xiǎn)

在VIE架構(gòu)下，境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體是通過VIE協(xié)議的紐帶進(jìn)行聯(lián)接的，創(chuàng)始人通常既是境外上市主體的股東，也是境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東，所以在創(chuàng)始人與境外投資人利益不一致的情況下，創(chuàng)始人有可能會利用其境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股東的身份做出損害投資人利益的行為。但境外投資人對該行為可能缺乏一定的管控力。[3]

二、VIE架構(gòu)在現(xiàn)有法律制度下的合法性分析

我國《民法通則》58條以及《合同法》52條“以合法形式掩蓋非法目的”是導(dǎo)致民事行為、合同無效的情形之一。我國合同法學(xué)界主流學(xué)說認(rèn)為“以合法形式掩蓋非法目的”，“是指行為人以一個合法的民事行為掩蓋一個非法的民事行為。這種民事行為實(shí)際上包括兩部分：一是用來掩蓋另一種民事行為的偽裝行為；二是被掩蓋的真實(shí)行為。此行為也可稱為隱藏行為、隱匿行為。”[4]根據(jù)隱藏行為學(xué)說，要構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”必須具有四點(diǎn)要件：“第一，具有合法形式的表面行為，即具有掩蓋性的虛偽表示；第二，行為人具有非法目的；第三，具有合法形式掩蓋的隱藏行為，即被掩蓋的真實(shí)民事行為；第四，當(dāng)事人雙方主觀上存有故意同謀的非真實(shí)意思表示?！盵5]通過簽訂VIE協(xié)議所搭建的協(xié)議控股架構(gòu)，從整體上看完全符合構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”四點(diǎn)要件，實(shí)際上是一種掩蓋實(shí)際控制行為的偽裝行為。

第一，組成VIE協(xié)議的一系列合同均由雙方當(dāng)事人依法訂立，意思表示真實(shí)，對雙方當(dāng)事人具有約束力。一般情況下為保證VIE協(xié)議的效力，諸如股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可協(xié)議等關(guān)鍵協(xié)議均到相關(guān)機(jī)關(guān)履行了登記或備案登記手續(xù)，具有完全合法的形式。符合“以合法形式掩蓋非法目的”的第一認(rèn)定要件。

第二，簽訂VIE協(xié)議，設(shè)立協(xié)議控制架構(gòu)的基本目的有兩點(diǎn)：一是通過協(xié)議控制的方式，使外國投資者進(jìn)入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制或禁止的行業(yè)從事業(yè)務(wù)；二是規(guī)避《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中關(guān)于關(guān)聯(lián)并購規(guī)定，規(guī)避開商務(wù)部對并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)的審批程序。根據(jù)本文第一部分中關(guān)于美國財(cái)務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則委員會對于VIE的界定標(biāo)準(zhǔn)，VIE架構(gòu)是將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外控股公司，并將境內(nèi)損益計(jì)入境外上市公司的合并報(bào)表，達(dá)到境外上市公司順利上市的目的?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等法律法規(guī)制定的目的，是為防止外資進(jìn)入可能會影響國民經(jīng)濟(jì)安全及政權(quán)穩(wěn)定的敏感領(lǐng)域，并杜絕境內(nèi)自然人將境內(nèi)資產(chǎn)，例如礦場等重要資源不經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)移至境外。由此可見VIE協(xié)議的訂立具有明顯的非法目的。

第三，從整體上看，通過表決權(quán)委托協(xié)議、獨(dú)家購買協(xié)議等表面合法的VIE協(xié)議中的相關(guān)條款，掩蓋境外控股公司通過外商獨(dú)資企業(yè)（Wholly Foreign Owned Enterprise，下稱WFOE）實(shí)際控制運(yùn)營公司，將運(yùn)營公司的利潤全部轉(zhuǎn)移至WFOE，將運(yùn)營公司的業(yè)績?nèi)考{入境外控股公司報(bào)表，實(shí)際上達(dá)到由境外控股公司通過運(yùn)營公司在國家限制外商投資領(lǐng)域從事業(yè)務(wù)的行為，是一種具有合法形式掩蓋的隱藏行為。

第四，從VIE系列協(xié)議的每一個合同來看，似乎簽訂VIE協(xié)議的雙方訂立合同是為了實(shí)現(xiàn)某些日常商事操作，意思表示真實(shí)。但訂立VIE協(xié)議的當(dāng)事人又在上市招股文件或私募融資法律文件中坦承，由于中國對于外商從事該公司所在的行業(yè)有產(chǎn)業(yè)政策限制，簽訂VIE協(xié)議的真實(shí)意圖是為了規(guī)避中國的外商投資產(chǎn)業(yè)限制。因此，簽訂VIE協(xié)議的雙方在于同一控制人的操控下簽訂VIE協(xié)議，在主觀上均有故意的非真實(shí)意思表示。

基于上述分析，組成VIE架構(gòu)的VIE協(xié)議每一份單獨(dú)存在，并不足以判定其具有非法的目的；但當(dāng)VIE協(xié)議作為一個整體共同發(fā)揮作用時，其真實(shí)意思表示即為通過VIE協(xié)議設(shè)立協(xié)議控制架構(gòu)，以規(guī)避中國的外商投資產(chǎn)業(yè)限制，應(yīng)依據(jù)合同法中“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效條款認(rèn)定VIE協(xié)議無效。

三、透過《草案》看VIE架構(gòu)在我國的前景

如上文所述，由于現(xiàn)今法律法規(guī)層面對于VIE架構(gòu)性質(zhì)認(rèn)定及法律適用一直沒有明確的法律適用，因此，無論是《外商產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》還是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對于VIE架構(gòu)的適用一致處于不明確的階段。而此次《意見稿》首次明確將通過協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)的“控制”定義為需要進(jìn)行準(zhǔn)入管理的投資性行為，其對于VIE架構(gòu)將產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定

根據(jù)征求意見稿規(guī)定，由中國投資者控制的境外企業(yè)在境外設(shè)立的實(shí)體，其在進(jìn)行境內(nèi)投資時，可豁免適用有關(guān)“外國投資”的規(guī)定。有鑒于此，若SPV被認(rèn)定為由中國投資者控制，則其設(shè)立WFOE并進(jìn)而由WFOE和VIE簽署控制性協(xié)議的行為將被視為“中國投資者”的境內(nèi)投資，并不受有關(guān)外國投資者的準(zhǔn)入制度的限制。而若SPV的實(shí)際控制人被認(rèn)定為外國投資者，則其上述投資行為將構(gòu)成征求意見稿中的“外國投資”并受限于相關(guān)的準(zhǔn)入制度管理。

一般意義的VIE架構(gòu)，在架構(gòu)搭建的初始，基于創(chuàng)始人的國籍，對SPV實(shí)際控制人的認(rèn)定相對確定；但隨著投資人，特別是具有優(yōu)先權(quán)利的投資人的進(jìn)入，對于SPV實(shí)際控制人的認(rèn)定將會相對復(fù)雜。然而，征求意見稿中并未對“重大影響”或“決定性影響”做出定量的說明，亦未明確在公司同時具有符合上述“控制”情形的中國投資人和外國投資人時如何最終確定公司的“實(shí)際控制人”，因此對于一般VIE架構(gòu)下的“實(shí)際控制人”的認(rèn)定及準(zhǔn)入管理要求，尚存在很多不確定性，有待最終文稿以及相關(guān)實(shí)施細(xì)則、司法解釋的具體界定。

另一方面，對于由外籍個人或境外公司、實(shí)體為了規(guī)避有關(guān)投資監(jiān)管而設(shè)立的VIE架構(gòu)，《意見稿》則明確規(guī)定了上述架構(gòu)的“外國投資”性質(zhì)。對于擬通過搭建VIE架構(gòu)繞過準(zhǔn)入及產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的外國個人及公司來說，征求意見稿無疑進(jìn)一步明確了上述架構(gòu)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）中國投資者控制的外國投資者在境內(nèi)投資的限制

盡管征求意見稿規(guī)定被中國投資者控制的外國投資者在境內(nèi)的投資（“返程境內(nèi)投資”）可被視為中國投資者的境內(nèi)投資，但是，其仍有如下限制：（i）征求意見稿第四十五條規(guī)定，上述返程境內(nèi)投資僅在當(dāng)其屬于“限制實(shí)施目錄”范圍時，方可申請被認(rèn)定為中國投資者境內(nèi)投資；若此處之含義為，即便外國投資者為中國投資者所控制，其在境內(nèi)的投資仍不能突破對于外資所投資產(chǎn)業(yè)的限制（即不能從事禁止實(shí)施目錄下的投資），則即使返程境內(nèi)投資被認(rèn)定為不適用外國投資的有關(guān)規(guī)定，其仍無法突破對于外資在產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入方面的限制；（ii）準(zhǔn)入管理部門對于返程境內(nèi)投資申請被認(rèn)定為中國投資者境內(nèi)投資的要求仍具有自由裁量權(quán)。

（三）對于已存在的協(xié)議控制公司的處理

在與征求意見稿同時發(fā)布的《關(guān)于<中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）>的說明》（“《征求意見稿說明》”）中商務(wù)部對如何處理協(xié)議控制的問題提供了三種處理方案：[6]

1.方案一，申報(bào)制

實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務(wù)院外國投資主管部門申報(bào)其受中國投資者實(shí)際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制架構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。若按此方案施行，則在《外國投資法》頒布前存在的VIE架構(gòu)，僅需向外國投資主管部門進(jìn)行申報(bào)，即可保留原有架構(gòu)。其對于目前現(xiàn)有的VIE架構(gòu)可說影響相對較小。

2.方案二，申報(bào)及認(rèn)定制

實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制；在國務(wù)院外國投資主管部門認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制架構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。若按此方案施行，對于現(xiàn)有VIE架構(gòu)企業(yè)進(jìn)行的申報(bào)，外國投資主管部門會對于其實(shí)際控制人進(jìn)行認(rèn)定，若認(rèn)定該實(shí)際控制人為中國投資者，則原有VIE架構(gòu)將可繼續(xù)沿用。

3.方案三，許可制

實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請準(zhǔn)入許可，國務(wù)院外國投資主管部門會同有關(guān)部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。相對于方案二，在方案三下外國投資主管部門對于現(xiàn)有VIE架構(gòu)是否能夠沿用將具有更大的自有裁量權(quán)，其審核內(nèi)容也不僅限于對于實(shí)際控制人的認(rèn)定，因此也將具有更大的不確定性。

（四）負(fù)面清單的作用和地位

值得注意的是，此次《征求意見稿》廢除了外商投資個案審批制度，而是引入外資正式確立了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式。負(fù)面清單反應(yīng)了一國對于外資參與產(chǎn)業(yè)的開放程度，負(fù)面清單上的內(nèi)容越少，說明國家對于外商投資的領(lǐng)域限制越少，對于VIE架構(gòu)來說，負(fù)面清單是決定其是否有用武之地的“風(fēng)向標(biāo)”。如果負(fù)面清單很短，那么VIE架構(gòu)的運(yùn)用必然不可能成為主流；但如果負(fù)面清單把互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)列入禁止外商投資的領(lǐng)域，那么將會有一批企業(yè)面臨需要脫離VIE架構(gòu)的困境，用VIE架構(gòu)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市這條路也被徹底封死。所以，對于本次草案將會對VIE架構(gòu)產(chǎn)生何種程度的影響，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注外國投資法對VIE架構(gòu)的具體規(guī)定，更應(yīng)該探究其負(fù)面清單究竟有多長。而在目前的情況下，這是一個趨勢判斷的問題。

首先，在負(fù)面清單尚未公布的當(dāng)前，我們不妨關(guān)注上海自貿(mào)區(qū)。2015年1月13日，工信部發(fā)布通告，上海自貿(mào)區(qū)“將放開在線數(shù)據(jù)處理與電子商務(wù)類業(yè)務(wù)，外資股權(quán)比例可至100%”。[7]該試點(diǎn)工作由上海市通信管理局組織實(shí)施?？紤]到上海自貿(mào)區(qū)的目的就是試點(diǎn)，然后推向全國——正如負(fù)面清單制度，有理由相信，未來配套外國投資法，甚至在外國投資法生效之前的新版外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，大量原本需要被迫采用VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，將很可能不對外資控股進(jìn)行限制。其次，從本屆政府對外開放的傾向和趨勢看，考慮到中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)力已經(jīng)今非昔比，足夠強(qiáng)大到不再需要貿(mào)易保護(hù)，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，除了涉及意識形態(tài)的行業(yè)外，整體的趨勢將是全面對內(nèi)外資放開，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的VIE將慢慢失去存在的必要，而即使是歷史遺留問題，也無需做出改變。[8]

四、結(jié)語

VIE架構(gòu)在我國已經(jīng)存在十幾年的時間，它為我國一些產(chǎn)業(yè)謀求快速發(fā)展起到了重大作用，為我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展提供了現(xiàn)階段可行的方式，也為經(jīng)濟(jì)增長做出了極大貢獻(xiàn)。在十幾年發(fā)展與演變中，中國當(dāng)局始終未在法律層面上給予VIE架構(gòu)一個明確的判定。本次《征求意見稿》的出現(xiàn)，不僅體現(xiàn)了我國即將開始把VIE架構(gòu)納入監(jiān)管，結(jié)合當(dāng)前形勢，該草案更體現(xiàn)了我國進(jìn)一步對外開放的大趨勢、中央加強(qiáng)規(guī)范外商投資的決心。對外開放的大趨勢不可逆，VIE架構(gòu)也將慢慢走出人們關(guān)注的視野，成為中國國際投資發(fā)展史上一個重要的注腳。

參考文獻(xiàn)：

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[6]商務(wù)部.中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）說明.http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010. shtml，2015-07-10.

[7]工信部.關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)的意見.http：//www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/ n12843926/n13917072/15821232.html，2015-07-10.

[8]競天公誠律師事務(wù)務(wù)所微信公眾平臺.別整天盯著VIE了，重點(diǎn)是趨勢——評外國投資法草案.http：//mp.weixin.qq.com/s？__ biz=MzA4MjU5MTUwOQ==&mid=201986212&idx=1&sn=bc1c335 d43ed82db81df5db00bab2fd7&scene=18#rd，2015-07-12.

作者簡介：

蔡舒懷（1990～），男，福建漳州人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2014級碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。