試論偷拍偷錄證據(jù)材料的效力

摘 要：隨著我國逐步步入數(shù)字信息化時代，高科技產(chǎn)品不斷新增，在證據(jù)領(lǐng)域便不斷產(chǎn)生大量的偷拍偷錄所取得的證據(jù)材料。對于這些證據(jù)材料的效力如何認(rèn)定，不僅困擾著普通大眾，同時在司法界也備受爭議。本文在分析我國當(dāng)前相應(yīng)法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實踐對法規(guī)未明確的問題進(jìn)作一步細(xì)化，最終得出認(rèn)定偷拍偷錄證據(jù)材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：偷拍偷錄；權(quán)益侵害；隱私；正義

在科技產(chǎn)品迅猛發(fā)展的數(shù)字信息化時代，偷拍偷錄的證據(jù)材料在司法實踐中越發(fā)增多，對于法院是否采信這些證據(jù)材料就成為了當(dāng)事人最關(guān)心的話題。筆者私下也經(jīng)常被許多朋友問及這些證據(jù)材料的效力問題，因此特撰寫本文，以抒己見。

對于何者構(gòu)成所謂的偷拍偷錄證據(jù)是首先需要明確的問題。一般情形下，所謂“偷拍偷錄”，是指未經(jīng)他人知曉和同意，對他人的活動進(jìn)行拍照、攝影或?qū)ζ湔勗掃M(jìn)行錄音的行為。[1]通過“偷拍偷錄”行為所形成的資料一般表現(xiàn)為錄音、錄像等視聽資料，試聽資料是我國三大訴訟法均規(guī)定的法定證據(jù)之一，所以通過正常途徑記錄的視聽資料證據(jù)的認(rèn)定和采信不會產(chǎn)生較大的分歧。[2]由上可以得出，偷拍偷錄證據(jù)材料實質(zhì)上屬于試聽資料的范圍，但又由于其未經(jīng)他人的同意，難免會涉及到侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象產(chǎn)生，因此筆者認(rèn)為需要在保護(hù)他人隱私權(quán)與采信證據(jù)材料以獲取事實真相之間選擇一個較好的平衡點，并以此為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行取舍。

現(xiàn)行法院的做法可見之于最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定當(dāng)中?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第68條和第70條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。一方當(dāng)事人提供的物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等，以及有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；在對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。[2]從以上兩個法條的規(guī)定可以得出，目前我國法院在認(rèn)定以及采用偷來偷錄證據(jù)材料時的做法是以是否侵害他人的合法權(quán)益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。在沒有侵害他人合法權(quán)益的前提下，盡管采取了偷拍偷錄的方式進(jìn)行秘密獲取，也仍然對案件事實具有證明的效力；相反，如果是以侵害他人合法權(quán)益為前提，則不管所獲得的偷拍偷錄證據(jù)具有多么關(guān)鍵的作用，則是必須給予排除不予采用的。

但遺憾的是，現(xiàn)行的這一證據(jù)規(guī)定沒有明確給出何種情況下構(gòu)成對他人合法權(quán)益的侵害。由于偷拍偷錄的方式是未經(jīng)他人允許的，其必然會導(dǎo)致不同程度地揭露他人隱私權(quán)的情況，而隱私權(quán)作為公民最重要的人身權(quán)利之一，必然是公民的合法權(quán)益，那么偷拍偷錄取得的證據(jù)材料也就必然會侵犯公民的隱私權(quán)從而侵犯了公民的合法權(quán)益，也就不會存在以上證據(jù)規(guī)定所謂的沒有侵害他人合法權(quán)益的情況。筆者對這一解釋持否定態(tài)度，因為如果按此解釋，則法條完全沒有必要規(guī)定在不侵害他人合法權(quán)益下認(rèn)定偷拍偷錄證據(jù)的效力，所以筆者認(rèn)為此處所謂的侵害他人合法權(quán)益應(yīng)作限縮解釋，解釋為侵害他人合法權(quán)益的程度大大高于保護(hù)證據(jù)材料證明力的必要性時，才不能對偷拍偷錄證據(jù)材料進(jìn)行采用。詳細(xì)闡釋之，便是在偷拍偷錄證據(jù)材料的一般情況下，必然會不同程度地涉及揭露他人的個人隱私，但是并非只要是涉及到揭露他人個人隱私就會被必然排除適用，只有當(dāng)涉及他人個人隱私達(dá)到惡劣影響程度，并且這種程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越采用這些證據(jù)證明案件事實的需要時，才能被排除適用。

那么筆者所謂的侵害他人合法權(quán)益的程度到底是以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判定呢？以下是筆者的嘗試解答。

首先，必須看偷拍偷錄證據(jù)材料中揭露的他人隱私與案件事實的性質(zhì)。如果兩者的性質(zhì)是不一致的，則不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行采用，而如果兩者的性質(zhì)是一致的，一般情況下可予以采用。舉例來說，比如夫妻離婚案件中，其中一方有外遇情況，另一方為了證明對方有外遇情況而雇人進(jìn)行了偷拍偷錄，從而取得對方有外遇的證據(jù)，那么此時對于該證據(jù)的采用就應(yīng)該按照筆者以上所說的對兩者性質(zhì)進(jìn)行比照，在性質(zhì)不一致時，即如果此偷拍偷錄證據(jù)材料中除了顯示對方有外遇的情況外，還透露了一些諸如商業(yè)秘密等其他隱私時，則對其證據(jù)材料應(yīng)予排除，不能予以采用；而在兩者性質(zhì)相一致時，即此偷拍偷錄證據(jù)材料僅僅顯示了對方有外遇的情況，并無再有其他隱私信息的揭露時，就可予以采用。筆者如此思考的出發(fā)點主要在于保護(hù)取證上的弱者，尤其是在一些特殊案件上，不能對本身取證就非常困難的一方再施以嚴(yán)格的規(guī)定，只要偷拍偷錄所取得的證據(jù)材料與案例性質(zhì)是相一致的，哪怕侵犯了對方的隱私權(quán)，也應(yīng)予以認(rèn)定。當(dāng)然，如果在侵犯對方隱私特別嚴(yán)重的情形下，被侵犯人可以民事權(quán)益受嚴(yán)重侵犯為由向法院另行提起訴訟尋求賠償，這與認(rèn)定偷拍偷錄證據(jù)材料的效力并無矛盾之處。

其次，必須看偷拍偷錄證據(jù)材料的場所。如果場所是在公共場所或者非個人特定的住所進(jìn)行的，一般也可予以認(rèn)定；而如果場所是在他人的特定住所，比如個人住宅，則就不能予以認(rèn)定。同樣，仍然舉離婚案件一方有外遇情況另一方雇人偷拍偷錄證據(jù)的情形，此時如果偷拍偷錄的地點是在公眾場所，比如電影院、商場，或者是非個人特定的住所，比如不是在一方的固定住宅，哪怕是在酒店的房間都可歸于非個人特定的住所，此時取得的證據(jù)材料不因偷拍偷錄而無效，而應(yīng)該予以認(rèn)定；相反，如果偷拍偷錄的地點是在一方固定的住宅，甚至是在受害方與外遇方共同的住宅里，也應(yīng)該予以排除不能采用。筆者此番思考的出發(fā)點是依據(jù)憲法對于隱私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)定，我國憲法第三十九條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”由此可以看出基于憲法性權(quán)利的住宅不受侵犯是至高的，所以只要是在一方的個人特定的住宅進(jìn)行的偷拍偷錄均不應(yīng)予以采用。當(dāng)然，在一方有多處住宅的時候，該住宅必須是該公民經(jīng)常居所地所在的住宅，才能成為本文所謂的無效偷拍偷錄證據(jù)材料的情形，否則會造成較多的法律規(guī)避現(xiàn)象。

最后，必須看偷拍偷錄證據(jù)材料是否為案件的唯一直接證據(jù)。筆者認(rèn)為，如果偷拍偷錄所取得的證據(jù)材料是案件的唯一直接證據(jù)，對案件的定性以及裁判具有決定性的作用，那么就應(yīng)該進(jìn)行采用；而在偷拍偷錄所取得的證據(jù)材料并非為案件的唯一直接證據(jù)，存有其他直接證據(jù)能證明案件的關(guān)鍵事實時，則不應(yīng)當(dāng)對偷拍偷錄所取得的證據(jù)材料予以采信，應(yīng)予以排除。舉一個農(nóng)民工討要工錢的例子，比如當(dāng)農(nóng)民工因工錢拖欠而欲尋求法律幫助時，由于法律意識的淡薄，沒有與對方公司簽訂勞動合同，那么舉證就顯得尤為困難，而此時如果農(nóng)民工利用與對方公司討要工錢時偷錄的證明對方公司雇傭農(nóng)民工進(jìn)行勞動而只是沒錢一直拖欠工錢的事實的錄音資料時，則對于確定兩者存在勞務(wù)關(guān)系的事實具有決定性的作用，此時若再無其他直接證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)對其偷錄的證據(jù)材料予以認(rèn)定；然而如果有其他諸如勞動合同等證據(jù)材料，且為直接證據(jù)的情況下，則對偷拍偷錄的證據(jù)材料就應(yīng)當(dāng)予以排除。筆者的這一思考點既有基于“毒樹之果”原理的考慮也有基于社會公眾利益以及司法效率的考慮，畢竟偷拍偷錄取得的證據(jù)材料在證明案件事實的情況時是真實的，并非等同于對當(dāng)事人的威脅、強迫等而做出的違背當(dāng)事人真實意思表示的非法證據(jù)，因此在不為唯一直接證據(jù)時，根據(jù)“毒樹之果”原理的考慮，應(yīng)當(dāng)予以排除適用；而在為唯一直接證據(jù)時，由于其危害性并非等同于做出違背真實意思表示的非法證據(jù)，根據(jù)“兩害相權(quán)取其輕”的原理，應(yīng)當(dāng)予以采用。

綜合筆者以上三點有關(guān)侵害他人合法權(quán)益的判定標(biāo)準(zhǔn)的思考，可以得出筆者認(rèn)為在認(rèn)定偷拍偷錄證據(jù)材料效力時的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)偷拍偷錄證據(jù)材料侵犯的他人隱私的性質(zhì)與案件事實的性質(zhì)比對、根據(jù)偷拍偷錄證據(jù)材料的場所是否為他人的特定住所以及根據(jù)偷拍偷錄證據(jù)材料是否為案件的唯一直接證據(jù)來進(jìn)行判斷是否可以采用。

許多人肯定會問，偷拍偷錄的證據(jù)材料都是未經(jīng)當(dāng)事人允許的非法證據(jù)，不僅侵犯了當(dāng)事人的個人隱私，同時也觸犯了司法程序的權(quán)威，怎么還會被采用而不被直接排除呢。這些大眾的觀點都有一定的道理，特別是在英美國家對于司法程序的嚴(yán)格規(guī)定便是最好的體現(xiàn)，但筆者認(rèn)為法律人需要拋開這些世俗觀點的影響，而從法律的各個方面綜合權(quán)衡，最后得出相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。筆者的以上觀點還受到了司法實踐的影響。在實踐中，如果不采用偷拍偷錄的方式進(jìn)行取證，那么很可能就需要取得當(dāng)事人的允許后再開始錄音錄像，而一旦當(dāng)事人知道有錄音錄像的存在，不僅會導(dǎo)致其神經(jīng)高度緊張，同時還會使得當(dāng)事人在涉及案件關(guān)鍵點的陳述中過于謹(jǐn)慎，從而往往導(dǎo)致當(dāng)事人避重就輕的描述，任何人的本性便是趨利避害，在中國人的傳統(tǒng)理念中往往又都存在“多一事不如少一事”的傳統(tǒng)，故而在明知錄音錄像的情況下取得的證據(jù)材料，往往還會導(dǎo)致對案件事實的失真，或者至少是導(dǎo)致案件事實的不完整，因此從這個層面來講，反而偷拍偷錄的證據(jù)材料更能夠證明案件的完整事實且不失真。

證據(jù)材料的證據(jù)能力以及證明力問題是法庭審判中最為核心的問題，必須對其的合法性與合理性進(jìn)行審慎地對待，做到具體案情具體分析，并結(jié)合筆者所提出的三個判斷標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院1995年《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》）中，最高人民法院將錄音資料的證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)限定在經(jīng)對方當(dāng)事人同意上，未經(jīng)對方同意私自錄制的，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。而新的證據(jù)規(guī)則規(guī)定，一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。[3]從而可以看出，新的證據(jù)規(guī)定并非像原《批復(fù)》一樣將偷拍偷錄的證據(jù)材料一概予以排除，而是有了具體的區(qū)分原則，在符合相應(yīng)的條件下，是可以采信適用的。這一規(guī)定的轉(zhuǎn)化可以看出司法界對于一味地排除偷拍偷錄證據(jù)材料的效力是持否定態(tài)度的。

羅爾斯曾指出：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名，也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，有正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡”。[4]因此，從本質(zhì)上講，偷拍偷錄取得的證據(jù)材料是不合乎法理的，是理應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的。但有原則就有例外，一味地機(jī)械適用原則性規(guī)定反而會導(dǎo)致正義的價值扭曲。在司法實踐中，保護(hù)公民的合法權(quán)益不受侵害是一種理應(yīng)追求的價值，但同時追求個案實質(zhì)的公平正義也是一種理應(yīng)做出的價值追求，尋找兩者的最佳平衡點才是真正實現(xiàn)公平正義的價值體現(xiàn)。在生活實踐中，當(dāng)事人同意對方進(jìn)行錄音錄像的情形是非常罕見的，即使當(dāng)事人同意，其做出的錄音錄像也極可能導(dǎo)致案件事實的不完整，如果此時一味地排除偷拍偷錄證據(jù)材料的效力，那法律懲惡揚善的正義價值又該如何得到體現(xiàn)。

筆者借用“兩害相權(quán)取其輕”的價值理念，并非是要鼓勵偷拍偷錄證據(jù)材料的取得，而是在符合三個判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，即在證據(jù)材料侵害的他人權(quán)益與案件事實的性質(zhì)相同、所取證據(jù)是在非個人特定住所的場所下進(jìn)行并且為案件的唯一直接證據(jù)的前提下才能予以采信，最終適用于案件的審判。唯有以此謹(jǐn)慎的態(tài)度做出的認(rèn)定，才符合法律懲惡揚善的正義價值的要求，才會使得社會大眾心愿臣服地接受法院的最終判決。

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[3]肖瑋：《新證據(jù)規(guī)則為“偷拍偷錄”松綁》[N].《檢察日報》，2002年1月9日第5版。

[4][美]羅爾斯：《正義論》[M].何懷宏等譯.中國社會科學(xué)出版社，1998年版。

作者簡介：

崔龍（CuiLong），北京外國語大學(xué)法學(xué)院國際法2014級研究生。