關于提升公證的公信力的一些思考

陳亭

一、公證的公信力之實質

1.公證的核心價值

現(xiàn)代意義上的公證是指“公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明法律行為、具有法律意義的文書和法律真實性、合法性的一種非訟活動?！痹谒痉▽嵺`中，公證常被公認為“預防民事糾紛的第一道防線。”也就是說，公證可能使得民事糾紛不發(fā)生，或者降低糾紛的嚴重性，從而不必涉及救濟問題。我國《公證法》第一條就開宗明義地指出“規(guī)范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益，制定本法?！笨梢?，“預防糾紛”是公證的核心價值。而為了切實地最大化該核心價值，就

而這種預防機制正式通過公證的公信力實現(xiàn)出來，這使得“獲得并維系公信力成為整個公證制度得以持續(xù)運行以致良性發(fā)展的基本命題?！?/p>

2.公證的公信力之實質

關于“公信力”一詞，曾有中國學者指出：“日本早期的民法學者鴻山博士是第一個使用‘公信力這一概念的人。大正四年，他發(fā)表了《論不動產(chǎn)物權得喪變更相關的公示與公信主義》，第一次從立法論上提出了登記公信力問題，在日本引起了強烈的反響?！憋@然，“公信力”并不源于公證領域，而是物權領域，也就是我們熟悉的“物權公示公信原則”。

也有不少學者在公證的范疇里提出了“公信力”的涵義。許蔓莉，馮莉莉從公證機構角度，將其定義為“一定社會的公證機構通過其職權活動使國家公共證明權在整個社會生活中所建立起來的一種公共信用?！倍合蜿枏拿癖娊嵌瘸霭l(fā)，將“公信力”概括為一種“民眾對公證制度的信任、對公證權威的自覺服從，以及對公證制度的應有信賴的正面影響力。”其實我們不難發(fā)現(xiàn)，公信力的實質有兩個方面：一是對公證申請人的利益保障、避免糾紛的保障；二是給予除去申請人的他人一種實事實判斷導向。必須注意的是，公證公信力的主要意義是前者，而不是后者，即給申請人帶來利益保障的保障是要方面。這也是公證的公信力與登記的公信力從根本上不同的根源所在。因為當已得公證內(nèi)容的表征方式與實際中的真實信息不一致時，法律并不保護因信賴公證而損失利益的第三人的利益。此時不存在“善意第三人”，而只有“事實真相”。自然地，作為作為公證最大的受益人的公證申請人，是公證內(nèi)容與真實信息不相符的責任人。所以，《公證法》第三十六條中的但書，實際上是公證的公信力實質的外在表現(xiàn)。也就是說，只要有相反的證明，那么經(jīng)公證的當事人之間的義務關系，相關事實狀態(tài)就失去證明力。

二、我國公證的公信力現(xiàn)狀及成因分析

2009年11月27日司法部副部長趙大程在中國公證協(xié)會第六次代表大會上指出：“近年來，先后有1040名通過司法考試的人員進入公證隊伍，公證隊伍不斷發(fā)展壯大，知識結構進一步優(yōu)化，綜合素質和服務能力進一步提高。先后出臺了10多件《公證法》的配套規(guī)章、行業(yè)準則和規(guī)范性文件，公證法律制度不斷健全完善，以《公證法》為核心、以管理規(guī)范和辦證規(guī)則為依托的公證法律制度體系初步形成?！笨晌覀円膊荒芡?，我國曾經(jīng)發(fā)生湖北“彩球風波”、西安“寶馬事件”、鄭州“撬鎖公證”，這些事件對我國公證的公信力產(chǎn)生了消極的影響。其中，體彩中心將彩票發(fā)包給他人的行為，違反了財政部《即開型彩票發(fā)行與銷售管理暫行辦法》中關于“彩票發(fā)行季候不得采用承包、轉包、買斷等形式對外委托彩票發(fā)行和銷售業(yè)務”的禁止性規(guī)定。鄭州撬鎖公證員為存在糾紛的行為和公證申請人的違法行為進行共證，嚴重違反了公證的合法性。

新中國的公證在60年的發(fā)展歷程中經(jīng)歷了許多坎坷的改革。馬克思曾說：“法典是人民的圣經(jīng)?！痹谝粋€法律體系相對較為單薄的國家，公證公信力的提升主要依靠于公證法律體系的建立。改革開放后，我國的公證法律體系開始真正建立。自1981年起，國務院相繼發(fā)布了《關于辦理幾項主要公證行為的試行辦法》、《辦理公證程序試行細則》、《公證書格式》和《公證收費標準與管理辦法》等一系列法規(guī)文件。1982年4月13日國務院頒發(fā)《中華人民共和國公證暫行條例》，明確公證機構屬于“國家公證機關”。這大大地提高了公證機構的地位，從立法上明確了公證員的權利義務，以國家信用為保障，公證的公信力日益提高。1992年9月10日，司法部在《關于設立省、自治區(qū)公證處有關事宜的通知》中規(guī)定：“新成立的省、自治區(qū)公證處，應按著改革的精神定為事業(yè)單位，是獨立的法人單位?！边@個通知拉開了公證制度改革的序幕。除了公證機構體制變化，經(jīng)濟社會不斷涌現(xiàn)出來的新興公證業(yè)務，一方面推動了我國公證業(yè)的發(fā)展，長期來看有助于提升我國公證的公信力；但另一方面，這些新形勢和新問題對我國的公證業(yè)水平提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，有時甚至威脅到大眾對公證的信賴程度。喜人的是，作為新中國的第一部公正法典《公證法》于2006年3月1日正式實施。

我國公證公信力不高的成因有很多，較高頻率地出現(xiàn)錯誤公證和虛假公證，會產(chǎn)生最為直接的影響。不少學者指出，這源自公證機構和公證人員的專業(yè)素質低下。其實，主要的成因有兩個：一是體制，二是規(guī)則。前者有關公證機構的性質，而后者有關公證人員的操作。

1.我國公證公信力現(xiàn)狀成因分析：行政體制與個人體制

如前文所言，1982年頒發(fā)的《中華人民共和國公證暫行條例》，明確公證機構屬于“國家公證機關”，與之匹配的公證員屬于國家公務員，而公證書便是國家公證機關代表國家出具的證明文件。然而，1992年9月10日，司法部在《關于設立省、自治區(qū)公證處有關事宜的通知》中規(guī)定：“新成立的省、自治區(qū)公證處，應按著改革的精神定為事業(yè)單位，是獨立的法人單位?！钡搅松鲜兰o九十年代后期，全國各地的公證機構進行了體制改革，有些由行政體制改為事業(yè)體制，有的改為行政單位事業(yè)管理。在經(jīng)費管理上，有的改為自收自支、公證收費不再上繳財政機關，公證處成為了納稅人。事實上，這樣的改革是在司法部和國務院的指導下進行的。對這種“去行政體制化”的贊同聲和反對聲一直并存，有些專家不禁發(fā)問：“中國的公證機構既具有行政性，也具有事業(yè)性，還有的是合作制形式。這樣怎能提升公證的公信力?”直到2006年3月1日《公證法》正式實施，公證機構作為“依法成立設立的證明機構”得到了立法上的肯定。

事實上，世界公證制度發(fā)展的歷史告訴我們，公證機構的體制有三種模式：一是國家行政體制模式，即公信力為國家信用所賦予，阿根廷就采用這種制度；二是個人體制模式，即公信力來源于家族或是個人的威望和信譽，這是當今世界公證制度的主流，不論是大陸法系國家，還是英美法系國家都紛紛采之。以意大利為例，公證人個人開業(yè)的約占90％，另有10％為公證人聯(lián)合辦公。三是事業(yè)體制模式，它介于前兩種模式之間，其公信力無從保障，這也是中國公證機構的現(xiàn)狀。

2.我國公證公信力現(xiàn)狀成因分析：實質審查與形式審查

從公證員的操作層面說，缺乏統(tǒng)一的對公證申請人的相關申請開展審查的指導意見與處理方法，是制約我國公證公信力

提升的另一主要因素。審查是公證的核心環(huán)節(jié)，也是公證員操作難度最大的環(huán)節(jié)。目前世界各國實行的公證審查原則有實質審查和形式審查之分。實質審查是對公證事項內(nèi)容的真實性和合法性予以證明，而形式審查是一種間接性公證證明所采用的審查方式，即公證書證明的是文件、文書、表格上的簽名、印章的真實性及影印本與原本一致等。顯然，前者是一種全面性的審核，必須以完備的公證法律制度，公證人員具有的充分的審查權利為前提。其實，我們說的“公證”是廣義的，將它細分可得直接公證(就是狹義的公證，須進行實質審查)和間接公證(就是認證，僅須進行形式審查)。

從我國實情來看：一方面，改革開放的進程要求我們不斷適應新經(jīng)濟形式，必須提倡公證的經(jīng)濟和效率；另一方面，進行實質審查受到公證機構非國家機關的地位所限。使體制因素和規(guī)則因素交錯在一起，不利于我國公證的發(fā)展，會大大減低公證的公信力。

三、提升我國公證的公信力的一些思考和建議

1.不斷完善公證法律體系

《公證法》等一系列公證法律法規(guī)的出臺是一個好的開頭。這種公證體系包括法律，也包括行政法規(guī)；既有全國性的，也有地方性的。也就是說，立法部門不僅要修訂《公證法》，還要充實與公證有關的其他部門法。其中的關鍵是要規(guī)定出法定公證事項，如動拆遷，不動產(chǎn)登機前公證等。其實，大陸法系國家經(jīng)常采取在法律中明文規(guī)定必須公正的事項來確保發(fā)揮公證的積極功能。譬如，《法國民法典》第931條規(guī)定，一切生前贈與行為，應以通常契約的方式在公證人面前作成，否則贈與契約無效?！度毡旧谭ǖ洹返?67條規(guī)定，股份有限公司章程不經(jīng)公證人認證，不發(fā)生其效力。其實，一些經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)，如上海、深圳曾將土地使用權轉讓、抵押，房地產(chǎn)轉讓、抵押、贈與、分割和繼承等與公民利益休戚相關的重大事項列為法定公證事項，可惜《公證法》并未采用。這也使得公證收費有了保障，提高了公證機構和公證員的福利待遇，避免公證處商業(yè)化傾向。

2.著手開展公證法律知識普及

結合中國人文化傳統(tǒng)和理念，使公證成為一種服務于“以和為貴”、“息事寧人”傳統(tǒng)精神的現(xiàn)代法律保障。讓越來越多的大眾能知道《公證法》規(guī)定。而其中，第三十六到第四十條“公證效力”的內(nèi)容是一個很好的宣傳切入口。讓民眾明白：經(jīng)過公證的證據(jù)的證明力遠遠大于其他證據(jù)，甚至可以直接作為認定事實的根據(jù)。經(jīng)過公證的債權文書具有強制執(zhí)行效力。法律規(guī)定必須公正的事項，如未進行公證，不具法律效力。

3.調整公證機構設置體制和分布密度

《公證暫行條例》第五條明確規(guī)定：“直轄市、縣、市設立公證處?！钡谝?，要避免一個區(qū)域內(nèi)存在若干公證處交叉重合的情況，取消公證處的層級設置，要按照地理區(qū)域和人口密度科學設置。第二，有許多新問題等待我們解決，譬如市轄區(qū)是否有必要設立公證處，經(jīng)濟特區(qū)、技術開發(fā)區(qū)、保稅區(qū)、林區(qū)和礦區(qū)是否有必要設立，若有必要數(shù)量幾個，如何分布，能否借鑒中級法院按片設立的規(guī)則等等。

4.加快公證賠償制度的改革

這方面，我們已經(jīng)有了很好的改進?！豆C法》頒布前，《公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》都沒有涉及公證賠償規(guī)定，只有關于撤銷錯誤公證書的規(guī)定，適當退還公證費。自2000年10月1日起，公證行業(yè)引入過所賠償責任制度，而不再實行國家賠償。是年12月，中國公證員協(xié)會與中國人民保險公司簽訂《公證責任保險合同》，將部分賠償風險分攤給了保險公司。2001年1月，公證賠償基金開始建立。當然，我們還要加快公證賠償制度改革的步伐，以適應不斷產(chǎn)生的新問題。

5.提高公證員素質，加強職業(yè)操守教育

《公證法》第十八條對公證員的條件作了明確的規(guī)定。顯然“通過司法考試”是對專業(yè)知識的剛性要求，但“公道正派，遵紀守法，品行良好”是對職業(yè)道德的彈性要求。筆者建議建立一系列量化考核指標，適當延長見習期，將公民誠信檔案納入考量因素。另外，在技術發(fā)達地區(qū)，是否適當考慮公證機構的公證員的學歷要求和學科專業(yè)要求，配置成一攬子的人才，引進外送培訓進修機制，以適應高度發(fā)展的技術經(jīng)濟要求，并能在法律實踐一線向立法和司法部門提供新形勢下的新動態(tài)。

6.發(fā)揮公證員協(xié)會的行業(yè)監(jiān)督和指導作用

顯然，理論和實踐有一定的距離。尤其是公證，涵蓋了公民日常生活的許多方面，這就對公證員正確恰當適用公證法律，經(jīng)濟地處理新的情形提出了，很大的挑戰(zhàn)。而公證員協(xié)會在其間，應發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督和指導作用，結合地區(qū)的特點，給出統(tǒng)一的意見。譬如，同樣是房產(chǎn)轉讓公證，有些地方要求審查房產(chǎn)證原件，而有些地方只需要提供復印件即可。作為行業(yè)協(xié)會的公證員協(xié)會無疑是這些問題最好的回應者。

參考文獻：

[1]葉青，黃群：中國公證制度研究[M]，上海：上海社會科學院出版社，2004：12

[2]張文章：公證制度新論[M]，廈門：廈門大學出版社，2005年6月版

[3]馬栩生：《登記公信力研究》，武漢大學2005年博士論文

[4]顧娟：公證公信力的維護與公證審[J]，南通紡織職業(yè)技術學院學報(綜合版)，2007年第2期