非法吸收公眾存款罪疑難問題淺析

張新江　李艷菲　楊景山

內(nèi)容摘要：非法吸收公眾存款罪中單位犯罪的認(rèn)定應(yīng)依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)、意志標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)判斷，其客體有無受到侵犯需從定性和定量兩個(gè)方面考量。單位與單位可以構(gòu)成共同犯罪。起訴時(shí)單位變更的，起訴對象應(yīng)列原單位名稱，起訴數(shù)額應(yīng)以吸收的存款數(shù)額起訴。另外，應(yīng)注重對存款人權(quán)益的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款 共同犯罪 對象 數(shù)額

[基本案情]某擔(dān)保公司成立后，在其法定代表人的領(lǐng)導(dǎo)和策劃下，通過媒體等形式公開宣傳，以1分至1分5的利息吸收社會上公眾的存款，存款人將錢存在擔(dān)保公司，需要在有借款公司公章及其法定代表人手章的借款合同上簽字，并與擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同和借款擔(dān)保憑證。之后，擔(dān)保公司再將其吸收的存款以3分至3分5的利息借給社會上需要用錢的公司。放貸時(shí)，擔(dān)保公司以個(gè)人或者公司的名義與借款公司簽訂借款合同。截止案發(fā)時(shí)，擔(dān)保公司共吸收公眾存款達(dá)4545萬元，涉及的存款人達(dá)1500多人。其中A公司（后來變更為A'）通過該擔(dān)保公司吸收公眾存款735萬元，B公司通過該擔(dān)保公司吸收公眾存款2179萬元，C公司通過該擔(dān)保公司吸收公眾存款1200萬元，D公司向該擔(dān)保公司借款110萬元。

一、問題的提出

（一）法理上存在的問題

1.單位犯罪的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，本罪的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位。在實(shí)踐中，自然人在實(shí)施吸收公眾存款的行為時(shí)往往依托較為有實(shí)力的公司，以此獲取存款人的信任。這就增加了區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的難度。上述案例中實(shí)施吸收公眾存款的行為都是以公司名義，該犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪成為審查起訴階段檢察機(jī)關(guān)必須解決的問題。區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)施行為的決定出自單位還是個(gè)人。單位是一個(gè)擬制的組織，其決定往往通過自然人表現(xiàn)出來。因此，決定的來源，成為區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵。

2.侵犯客體的認(rèn)定

犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的被犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。犯罪客體是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成此罪與彼罪的關(guān)鍵。非法吸收公眾存款侵犯的客體是擾亂金融秩序。既然非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是擾亂金融秩序，檢察機(jī)關(guān)就面臨著對“擾亂金融秩序”的行為進(jìn)行定性和定量的問題。

3.共同犯罪的認(rèn)定

《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪?！笨梢姌?gòu)成共同犯罪有三個(gè)條件：一是人員條件，必須是兩人以上，根據(jù)《刑法》對共同犯罪和非法吸收公眾存款罪雙罰制的規(guī)定，可知該“人”既可以是個(gè)人也可以是單位；二是主觀條件，必須具有共同故意，也就是說行為人必須明知吸收公眾存款違法而希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生；三是行為條件，必須實(shí)施了共同的犯罪行為。檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)定共同犯罪時(shí)除了要綜合分析行為人的行為是否符合上述三個(gè)條件，還需要解決單位與其相關(guān)責(zé)任人員及單位與單位之間是否構(gòu)成共同犯罪的問題。

（二）實(shí)務(wù)操作中存在的問題

1.起訴對象的確定

實(shí)踐中，單位犯罪后，其企業(yè)形態(tài)會出現(xiàn)各種狀態(tài)，如被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，給檢察機(jī)關(guān)追訴單位犯罪帶來了困難。案例中的A公司在其法定代表人吳某任職期間，通過擔(dān)保公司吸收公眾存款735萬元，后來該公司變更為A'公司，其股東和公司的責(zé)任形式都發(fā)生了改變，王某任該公司的法定代表人。案發(fā)后，王某攜公司公章逃跑。檢察機(jī)關(guān)在追究單位刑事責(zé)任時(shí)，面臨著追訴A公司還是A'公司的刑事責(zé)任及誰作為被追訴公司的訴訟代表人參加訴訟的問題。

2.起訴數(shù)額的認(rèn)定

行為人吸收公眾存款的數(shù)額，涉及到對行為人定罪與量刑的問題。案例中擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收公眾存款的數(shù)額如何認(rèn)定？在認(rèn)定吸收公眾存款數(shù)額時(shí)存在以下幾方面的問題：一是以擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司實(shí)際吸收的存款數(shù)額認(rèn)定還是以目前收集到的存款人的存款數(shù)額認(rèn)定？二是在認(rèn)定三個(gè)借款公司實(shí)際吸收的數(shù)額時(shí)，是以三個(gè)借款公司與擔(dān)保公司簽訂的借款合同數(shù)額認(rèn)定，還是以三個(gè)借款公司實(shí)際取得借款數(shù)額認(rèn)定？

3.存款人的權(quán)益保護(hù)

前面我們探討了非法吸收公眾存款罪侵犯的客體，認(rèn)為其侵犯的客體是擾亂金融秩序。那么存款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益如何保護(hù)就成為起訴階段檢察機(jī)關(guān)不可回避的問題。既然存款人不是受害人，那么起訴階段檢察機(jī)關(guān)是否要通知存款人，告知其所享有的權(quán)利義務(wù)？是否向存款人了解案件情況？如何計(jì)算存款人的存款數(shù)額？

二、相關(guān)法理問題的探討

（一）明確構(gòu)成單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定單位構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須嚴(yán)格把握三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是法律標(biāo)準(zhǔn)即需要法律明確規(guī)定單位可以成為犯罪主體。第二，意志標(biāo)準(zhǔn)即實(shí)施的吸收公眾存款行為是單位的意志且以單位的名義實(shí)施的。第三，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)即非法所得歸單位所有或基本歸單位所有。

依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，本案中擔(dān)保公司對外吸收存款時(shí)以本公司的名義與存款人簽訂借款擔(dān)保憑證，對外發(fā)放貸款時(shí)以個(gè)人的名義與借款公司簽訂借款合同，之所以以個(gè)人名義簽訂借款合同是為了規(guī)避當(dāng)?shù)胤ㄔ翰唤邮軗?dān)保公司引發(fā)的民間借貸糾紛的規(guī)定。賺取的擔(dān)保手續(xù)費(fèi)及賺取的利息差，統(tǒng)歸擔(dān)保公司所有。A、B、C、D四個(gè)借款公司的法定代表人以公司的名義分別與擔(dān)保公司的法定代表人或其他人員簽訂了借款合同，四個(gè)借款公司所借款項(xiàng)主要用于公司的業(yè)務(wù)發(fā)展?？梢?，擔(dān)保公司及四個(gè)借款公司的行為符合單位犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)、意志標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，均可能構(gòu)成單位犯罪。

（二）明確客體被侵犯的標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法》和相關(guān)司法解釋對“擾亂金融秩序”規(guī)定了“定性和定量”的雙重考量標(biāo)準(zhǔn)。首先是定性問題。目前，學(xué)界關(guān)于“擾亂金融秩序”的定性有兩種不同的學(xué)說：一種是行為屬性說，該說強(qiáng)調(diào)：“只要未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，就違反了金融監(jiān)管制度，構(gòu)成了對正常金融秩序的擾亂，不論其是否吸收到公眾存款、金融機(jī)構(gòu)的存款是否真的受到實(shí)際影響，公眾財(cái)產(chǎn)利益是否受到損失，并不影響相關(guān)行為構(gòu)成本罪?！盵1]另一種是結(jié)果屬性說，該說強(qiáng)調(diào)：“構(gòu)成本罪不但需要行為人確實(shí)地實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，更需要其行為造成了足夠嚴(yán)重的后果，即出現(xiàn)擾亂了正常的金融秩序的危害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪?！盵2]從相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪需要考慮行為人吸收存款的數(shù)額、范圍以及最終給存款人造成的經(jīng)濟(jì)損失?？梢?，我國立法支持結(jié)果屬性說。

其次是定量問題。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的?？梢?，行為人非法吸收公眾存款的數(shù)額或范圍必須達(dá)到一定程度，才可認(rèn)定為違反了國家金融監(jiān)管規(guī)定，擾亂了金融秩序?！爸劣诜欠ㄎ盏降拇婵钍欠駥?shí)際導(dǎo)致存款人遭受了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失等要素，并不是本罪成立的必要條件，只是認(rèn)定該罪的量刑情節(jié)”。[3]如果行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款行為，但沒有達(dá)到法律規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，該行為就缺乏刑事處罰的必要性，不應(yīng)以犯罪論處。

上述案例中的擔(dān)保公司和三個(gè)借款公司的行為是否擾亂了金融秩序？擔(dān)保公司的營業(yè)范圍是投資、擔(dān)保、咨詢服務(wù)，沒有吸收公眾存款的資格。擔(dān)保公司在沒有相關(guān)資質(zhì)的情況下，向公眾吸收存款4545萬元，A公司向公眾吸收存款735萬元，B公司向公眾吸收存款2179萬元，C公司向公眾吸收存款1200萬。從擔(dān)保公司和三個(gè)借款公司的行為結(jié)果及所吸收的存款數(shù)額來看，其行為均擾亂了金融秩序。

（三）明確共同犯罪的相關(guān)問題

單位與其相關(guān)責(zé)任人員不能構(gòu)成共同犯罪。雖然單位的犯罪行為是由其內(nèi)部的相關(guān)責(zé)任人員代表單位實(shí)施，相關(guān)責(zé)任人員具有實(shí)施共同犯罪的主觀故意和行為，但是仍不能認(rèn)定為共同犯罪。理由為：一是《刑法》第176條規(guī)定了雙罰制度，即構(gòu)成單位犯罪，單位和相關(guān)責(zé)任人員都要受到處罰；二是單位和相關(guān)責(zé)任人員看似是兩個(gè)主體，實(shí)質(zhì)為一個(gè)主體，不符合共同犯罪的人員條件。

單位與單位能構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)閮蓚€(gè)單位是兩個(gè)不同的主體，只要兩個(gè)單位具有共同犯罪的主觀故意及共同行為即可構(gòu)成共同犯罪。

案例中的擔(dān)保公司明知自己無吸收公眾存款的資格而從事吸收公眾存款及發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)，其行為構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪。值得研究的是四個(gè)借款公司的行為能否構(gòu)成本罪？A、B、C、D四個(gè)公司本身并未直接吸收公眾存款，而是通過擔(dān)保公司吸收的公眾存款，若要認(rèn)定該四個(gè)公司是否構(gòu)成本罪，必須明確該四個(gè)公司是否具有主觀上的故意并實(shí)施了共同的犯罪行為。A、B、C三個(gè)公司的法定代表人在偵查階段都承認(rèn)因知道擔(dān)保公司可以對外融資，而向擔(dān)保公司借款來緩解公司資金緊張的問題，并在擔(dān)保公司向存款人出具的手續(xù)上蓋了公司的公章及其手章。擔(dān)保公司法定代表人的供述、證人證言及借款合同、借款擔(dān)保憑證等書證印證了三個(gè)公司法定代表人的供述，上述證據(jù)形成了一個(gè)完整的證據(jù)鏈，證實(shí)這三個(gè)公司主觀上具有吸收公眾存款的故意。D公司的法定代表人在偵查階段稱其主觀上并不知曉擔(dān)保公司的資金來源及營業(yè)范圍，其只是向擔(dān)保公司借款，出具了借條，并未向擔(dān)保公司給存款人出具的借款合同及借款擔(dān)保憑證上提供本公司的公章。存款人的證言也不能證明借款合同及擔(dān)保借款憑證上的公章是D公司所蓋。存款人的借款合同及擔(dān)保借款憑證上只有公司公章而無法定代表人的手章。上述證據(jù)無法證明D公司知曉擔(dān)保公司的資金來源及營業(yè)范圍。此外，D公司的借款數(shù)額較少且一次性取款，僅向擔(dān)保公司借了一次款，與其他三個(gè)公司多次向擔(dān)保公司借款及分批取錢的行為不同，D公司知曉擔(dān)保公司資金來源及經(jīng)營范圍的可能性更小。因此，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為D公司涉嫌非法吸收公眾存款罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

三、實(shí)務(wù)操作中相關(guān)問題的解決

（一）明確起訴對象

擔(dān)保公司和B、C借款公司構(gòu)成單位犯罪，其法定代表人作為起訴對象毫無疑問，值得探討的是A公司變更為A'公司，這種單位變更后的刑事責(zé)任如何追究？對此，最高人民法院《關(guān)于企業(yè)犯罪后被合并應(yīng)當(dāng)如何追究刑事責(zé)任問題的答復(fù)》規(guī)定：“人民檢察院起訴時(shí)該犯罪企業(yè)已被合并到一個(gè)新企業(yè)的，仍應(yīng)依法追究原犯罪企業(yè)及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接人員的刑事責(zé)任。人民法院審判時(shí)，對被告單位應(yīng)列原犯罪企業(yè)名稱，但注明已被并入新的企業(yè)，對被告單位所判處的罰金數(shù)額以其并入新的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)及收益為限”。最高人民法院刑二庭審判長會議達(dá)成的《關(guān)于單位犯罪后，犯罪單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組等情況的，以及犯罪單位被依法撤銷、宣告破產(chǎn)等情況下，如何追究刑事責(zé)任及裁判文書中應(yīng)如何表述問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。因此，檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)應(yīng)將A公司作為起訴對象，并在起訴書中注明A公司變更為A'公司的時(shí)間。

由于A公司已變更為A'公司，A公司本身已不存在，將A公司作為起訴對象，那么又由誰代表A公司參加訴訟？《意見》指出：“由承受原單位權(quán)利義務(wù)的新單位法定代表人或負(fù)責(zé)人為訴訟代表人?！笨梢?，代表A公司出庭的是A'公司的法定表人或負(fù)責(zé)人。在審查起訴階段，代表公司出庭的人員，需要向檢察機(jī)關(guān)出具公司的委托書。由于A'公司的法定代表人王某攜帶公章逃跑，造成了A公司無訴訟代表人的局面。公司是個(gè)擬制組織，其作為被告，需要有自然人代表其行使權(quán)利。因此，為了保證程序的合法及對A公司的權(quán)利保護(hù)，可以由A'公司的全體股東推選出訴訟代表人，代表A公司參加訴訟。

（二）明確起訴數(shù)額

檢察機(jī)關(guān)在明確起訴數(shù)額時(shí)，需要解決以下問題：

1.起訴數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)是擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額還是目前收集到的存款人的存款數(shù)額？從上述表格中可以看出，不論以哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額起訴，行為人的行為都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但是擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額與存款人的數(shù)額差距較大，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不同，將會影響到行為人的量刑。筆者認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額起訴。理由如下：一是非法吸收公眾存款罪涉及的存款對象較多，如果按現(xiàn)有的存款人的存款數(shù)額認(rèn)定可能會放縱犯罪分子；二是擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額有足夠的證據(jù)支持；三是依據(jù)擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額起訴不會造成對行為人的嚴(yán)懲，因?yàn)椤端痉ń忉尅访鞔_規(guī)定，能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理，況且依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)起訴有利于行為人積極清退所吸收的資金；四是依據(jù)存款人的數(shù)額起訴有可能在案件結(jié)束后，其他存款人再主張權(quán)利，而造成司法資源的浪費(fèi)。

2.擔(dān)保公司及三個(gè)借款公司吸收的存款數(shù)額是多少？筆者認(rèn)為，擔(dān)保公司吸收的存款數(shù)額應(yīng)該是A、B、C、D四個(gè)借款公司吸收存款數(shù)額的總和。A、B、C三個(gè)公司吸收存款的數(shù)額應(yīng)以其實(shí)際數(shù)額為準(zhǔn)。三個(gè)借款公司中只有B公司的合同數(shù)額與實(shí)際數(shù)額不同，因?yàn)閾?dān)保公司未向B公司履行合同，因此，按實(shí)際數(shù)額認(rèn)定B公司吸收的公眾存款數(shù)額更符合實(shí)際。值得注意的是，擔(dān)保公司在給三個(gè)借款公司錢時(shí)均先扣除了利息，但筆者認(rèn)為對三個(gè)借款公司吸收存款的數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定時(shí)不宜扣除利息。因?yàn)殡m然擔(dān)保公司扣除了借款公司的利息，但是擔(dān)保公司以借款公司的名義對外吸收的公眾存款并未減少。

（三）加強(qiáng)對存款人權(quán)利的保護(hù)

雖然存款人不是法律意義上的被害人，但是存款人權(quán)利的保護(hù)涉及到社會的穩(wěn)定。因此，在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)要注重對存款人權(quán)利的保護(hù)。

1.對存款人訴訟權(quán)利的保護(hù)

在審查起訴階段，存款人雖不能享有被害人的訴訟權(quán)利，但是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)存款人的知情權(quán)，告知其案件進(jìn)展情況。為了案件需要，檢察機(jī)關(guān)可以向存款人了解案件情況，存款人雖然不是被害人但是其是真正接觸案件發(fā)生的人，是案件的證人。

2.明確存款的數(shù)額

實(shí)踐中，存款人的存款數(shù)額復(fù)雜多變，主要體現(xiàn)為以下幾種情形：

第一，預(yù)先扣除利息的問題。如存款1萬元，約定月息3%，扣除當(dāng)月利息300后，存款人實(shí)際出資9700元，但存單上仍寫明存款1萬元。該數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息?！惫蕬?yīng)以行為人實(shí)際吸收的數(shù)額來計(jì)算而不應(yīng)以全額計(jì)算。

第二，續(xù)存的問題。即存款期限到期后，存款人將該存款續(xù)存。如存款5萬元，約定1個(gè)月期限，到期后，存款人又將該5萬續(xù)存。該數(shù)額如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，對同一筆資金，不能重復(fù)計(jì)算，因?yàn)槠湫袨閷ο笾皇菃喂P資金，不能因?yàn)橹貜?fù)存款而重復(fù)計(jì)算。

第三，復(fù)利的問題。如存款人存了10萬元，約定月息3%，1年期限，到期后，存款人將本金和利息共計(jì)13萬6千元再以續(xù)借。該數(shù)額如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，復(fù)利不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)，因?yàn)樾袨槿说男袨閷ο笫潜窘穑⑹切袨槿说谋惧X。存款人的實(shí)際存款額度僅是本金。況且最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第125條的規(guī)定“公民之間的借貸，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)”。因此，復(fù)利不得計(jì)算在內(nèi)。

注釋：

[1]張軍：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第199頁。

[2]劉建：《金融刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第330頁。

[3]劉新民：《非法吸收公眾存款罪去罪論》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第3期。