中國法學研究中的實證分析法應(yīng)用述評

柏花，李燕凌

(湖南農(nóng)業(yè)大學公共管理與法學學院，湖南 長沙 410128)

黨的十八屆四中全會提出，要 全面推進依法治國，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系。對處于轉(zhuǎn)型階段的法學研究而言，以追求功能性和因果性地理解社會中的各種法律現(xiàn)象為顯著特征的法學實證研究在指引制度構(gòu)建、彌合制度移植與本土文化的裂痕、評價法律適用等方面具有重要價值[1]3。因而，筆者擬在剖析法學研究引入實證分析必要性的基礎(chǔ)上，進一步介紹中國法學實證分析在法學研究中運用的總體態(tài)勢和典型范例，以期喚起革新法學方法論的思考。

一、法學研究引入實證分析的必要性

19 世紀起，計量方法逐步滲入社會科學的研究領(lǐng)地。近年來社會學、政治學領(lǐng)域使用計量方法開展相關(guān)研究日增，諸如Paul Mensink[2]運用計量模型對政策目的進行研究，Nathaniel beck[3]等使用計量工具解決國際沖突問題[4]25。當現(xiàn)代經(jīng)濟理論和數(shù)學模型能夠作出合理的、可證明的評判依據(jù)后，法學研究對這種分析工具的渴求，愈發(fā)明顯[5]96。法學研究要追求提升客觀性、科學性，就必然采用量化方法[6]。這就使得以計量方法為代表的實證分析在法學領(lǐng)域的運用成為一種內(nèi)在要求。

長期以來，在中國法律學術(shù)界抑或?qū)崉?wù)界，規(guī)范研究主導(dǎo)了絕大部分話語權(quán)。作為傳統(tǒng)而主流的研究方法，它對于闡明法律規(guī)則的準確涵義，探尋立法者的真實意圖，正確把握法律的適用問題，尤為關(guān)鍵；實踐中普遍采用的比較研究和邏輯分析法著眼于對西方國家法律價值理念的推崇以及對具體法律條文的移植、借鑒，有助于從邏輯意義上科學、合理地認識法律。同時，隨著近代科學技術(shù)和數(shù)理理論的飛速發(fā)展，實證分析逐漸在法學研究中占據(jù)一席之地。從法學研究引入實證分析之初，便興起一股激蕩起伏的學術(shù)思辨風潮，關(guān)于現(xiàn)行法學研究中兩大主流研究范式的爭論更是不曾消弭。

屈茂輝、張杰等[4]25認為，過分倚重價值分析和規(guī)范分析，在進行法條移植時漠視對他國立法時規(guī)則制定的背景分析，忽略對中國自身國情的細微調(diào)查，不僅無法實現(xiàn)“他山之石，可以攻玉”的目的，也不利于對法律規(guī)則的運行效果做出科學、準確的評價；并指出計量方法在政治學、社會學等領(lǐng)域的跨學科運用范例為法學實證研究的開展鋪設(shè)了可供參照的路徑。Donald Clarke[7]則認為，由于對相關(guān)法律制度的實證研究極其匱乏，造成的“南橘北枳”的尷尬情景也不在少數(shù)。譬如21 世紀初中國引入獨立董事制度之時，由于對當時的制度環(huán)境沒有充分的認知和預(yù)估，導(dǎo)致所謂“獨立董事”的現(xiàn)實效用與預(yù)期效果相去甚遠[8]。筆者以為要突破當前傳統(tǒng)法學研究范式的發(fā)展瓶頸，切實提高法學研究的科學性及合理性，首先必須厘清法學實證分析的必要性和可能性，要在把握法律關(guān)系(現(xiàn)象)變化發(fā)展的規(guī)律性、制定法律規(guī)則和評價法律實施效果等環(huán)節(jié)引入實證手段予以考證。周鳳華、朱雪忠[9]主張一門學科只有從主觀認知階段跨進客觀實際階段才稱其為科學。具有極強的“坐在書齋里做學問”封閉色彩的法學研究更應(yīng)擺脫一己之經(jīng)驗的藩籬，注重使用實證分析手段去攻克現(xiàn)實世界中紛繁復(fù)雜的法律難題。郭振杰、劉洪波[5]95稱，一切重大的理論探討往往落腳于對其研究方法論的變革，方法論上的科學更迭必將助力該學科的重大突破和長足發(fā)展。正如馬克思所言，一門學科只有當它達到了能夠運用數(shù)學時，才算真正得到發(fā)展。

然而，對于將計量方法運用于法學領(lǐng)域的嘗試，批判之聲也不絕于耳，其中飽含了眾多法學家言之鑿鑿的據(jù)理力爭和未雨綢繆的深深憂慮，火力點主要集中在對“工具理性”問題的反思。近年來法學實證研究日漸勃發(fā)的生長態(tài)勢為法學界孵化了一大新議題。趙駿直接發(fā)難：對于法學實證研究的熱衷，究竟是基于主動思考和理性選擇后的明智之舉，還是一場可能導(dǎo)致大量智力資源低效配置的盲目風尚追逐[1]3？郭振杰、劉洪波認為：在應(yīng)用各種分析工具和數(shù)理模型時，如果醉心于形式上的科學主義和所謂的數(shù)模嚴謹性，卻偏離所作研究的出發(fā)點，其結(jié)果無非是將文字的模棱兩可，置換成計量模型中的“變量”；如若過分推崇對工具出神入化的使用，以致于以這種“工具”來替代和彰顯研究的命脈，只顧“自擁為王”，卻無意于研究和解決現(xiàn)實問題，此乃該分析工具的濫用，更是法學研究方法的敗落[5]94。這與學者侯猛等所擔憂的社會科學被虛夸或濫用到法學研究之中的問題不謀而合①：如果缺乏學理上的深刻解讀和正確價值導(dǎo)向的引領(lǐng)，法學實證研究將可能脫離現(xiàn)世之韁，以致無法在估測、解讀及操控龐雜的事物體系的運行方面做出應(yīng)有的建樹，如此便為學術(shù)泡沫化現(xiàn)象的滋生提供了溫床，即依托創(chuàng)新之名義堂而皇之衍生出各種對于社會發(fā)展、學術(shù)進步?jīng)]有實際養(yǎng)分的假思潮和偽觀念。學術(shù)思想淪落為泡沫，無疑是某些世俗功利目的驅(qū)動使然[10]。以上論斷無疑為法學實證研究者敲響了警鐘，而預(yù)防和瓦解學術(shù)泡沫化的基本對策即為強化該領(lǐng)地的學術(shù)道德建設(shè)。筆者認為，實證分析在中國法學研究中開展的勢頭尚屬零星之火。在其萌芽階段便考慮泛化、工具化的問題尚為時過早。在充分警惕其局限性和負面影響的前提下，對于新興事物應(yīng)予以包容、接受其未來發(fā)展的無限可能性。換言之，要在認清其學科特性和學科定位的基礎(chǔ)上，注意規(guī)避其潛在的“異化”的可能性，有針對性地化解其在中國發(fā)展面臨的困境。

二、法學實證研究概念和范疇界定

作為一大法學研究流派的法學實證研究究竟該作何理解？國內(nèi)外學者眾說紛紜，尚無明確而統(tǒng)一的定論。張妮[11]認為，法學實證研究是指以具有數(shù)量變化關(guān)系的法律現(xiàn)象(關(guān)系)為研究對象, 以一定的法學理論為基礎(chǔ)，綜合運用統(tǒng)計學、數(shù)學、信息科學等技術(shù)方法，評價司法制度的運行效果、反思立法的合理性,旨在促進立法科學性和司法裁量的統(tǒng)一性的法學研究范式。關(guān)于法學實證研究的定位，郭云忠[12]認為：較之思辨研究，實證研究更強調(diào)科學的檢驗邏輯、科學的研究程序，無疑是借助實證研究方法改造法學傳統(tǒng)研究模式的一種方式。筆者亦認為：實證分析只是眾多法學研究方法之一，不能也無法代替其他基本的法學研究范式。

值得注意的是，有些實證元素并不能說明此文就進行了法學實證研究，能否歸屬于實證研究范疇仍有待進一步系統(tǒng)科學的類別劃分。為了明晰法學實證研究的邊界所在，Shari Seidman Diamond 和Pam Mueller[13]依據(jù)法學實證研究在文中介入程度的深淺不一，將其分為三大類：第一類是最純粹意義上的法學實證研究，基本包含實踐調(diào)查、數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)處理(往往涉及計量模型、數(shù)據(jù)分析軟件的使用)、結(jié)果分析等環(huán)節(jié)；第二類法學實證研究介入程度較低，主要是較為深入地使用數(shù)據(jù)并對其進行基本分析(如常見的描述性分析)；第三類則程度最淺，通常僅僅是引用一些經(jīng)驗數(shù)據(jù)而已。該分類較為清晰地刻畫了目前法學實證研究的邊界，為其進一步擴展解決了立身之本問題。屈茂輝等[4]26主張實證分析在法學研究中的運用大致可分如下兩種情形：其一，運用計量工具輔助確定法規(guī)中體現(xiàn)數(shù)量關(guān)系、以數(shù)字形式呈現(xiàn)的這部分的具體內(nèi)容(諸如土地征用的補償標準、交通事故的損害賠償標準等)；其二，探索法律現(xiàn)象背后各影響因素間的相互關(guān)系，進而達到評價現(xiàn)行制度的運作效果并預(yù)測未來社會新規(guī)則的發(fā)展趨勢目的。在中國主要表現(xiàn)為近年來定量犯罪學、司法統(tǒng)計學等分支的蓬勃興起。他以實證分析在具體案件中運用的出發(fā)點和所要解決問題的不同為切入口所做的分類基本囊括了目前中國法學實證研究發(fā)展的實際。

此外，學界對法學實證研究的適用問題亦存有爭議。康奈爾大學法學院實證研究中心主任Theodore Eisenberg[14]曾將法學實證研究范圍歸為三方面: 其一，訴訟參與人把實證資料作為證據(jù)使用以期實現(xiàn)勝訴(比如在具體案件中對于DNA 鑒定結(jié)果的使用)；其二，在具體案件中對于特定因素開展實證分析，為案件的裁決提供參考(比如在選舉歧視、雇傭歧視等案件中，通過實證分析來考察種族因素的重要性)；其三，通過運用實證分析手段來摸索具體法律制度的運行規(guī)律(比如對于陪審員作出決定的趨勢的研究，對于和解率的研究等)。這在當時不失為頗具遠見的主張，對日后法學實證研究適用領(lǐng)地的擴張具有相當?shù)慕梃b意義。總體觀之，學界已基本公認法學實證研究在評價制度運行效果方面卓有成效，但就其在司法過程中及具體案件中的適用范圍尚未形成定論，有待更進一步的研究。

三、中國法學實證研究格局與缺失

中國法學界重價值和規(guī)范分析輕實證分析的傾向由來已久。直至近年，形勢稍有改觀，法學實證研究呈現(xiàn)穩(wěn)中有升的趨勢。趙駿[1]6設(shè)置了8 類互為補充的檢索詞條，對近20 余年來“知網(wǎng)”上收錄的法學實證研究文獻進行整理，其數(shù)據(jù)不斷上升的走勢顯示出中國法學實證研究正方興未艾。下文分別從橫向部門法的維度和縱向法律實施效果的維度對近年來法學實證研究情況進行考察。

1.部門法中的實證研究

趙駿[1]9通過對1990—2012年被“中國知網(wǎng)”收錄的 CSSCI 刊物中涉及中國法學實證研究的851 篇文獻進行檢索，其部門法中的實證研究論文大致分布為：法理法史79 篇、憲法18 篇、行政法規(guī)及地方法制126 篇、民商法60 篇、刑法90 篇，經(jīng)濟法66 篇、訴訟法與司法制度393 篇、國際法19 篇。其年度分布特征為：1990—2002年均不足10 篇，2003—2012年分別為11、19、30、56、80、98、107、118、159、146 篇，呈穩(wěn)定快速增長態(tài)勢。

放眼中國法學實證研究的空間布局，其在訴訟法、司法制度等老牌“領(lǐng)地”的發(fā)展初步與國際接軌。如何家弘領(lǐng)銜中國人民大學法學院“刑事庭審實證研究”課題組成員對中國法院網(wǎng)上“網(wǎng)絡(luò)直播”欄目下的“現(xiàn)在開庭”子欄目所登載的2010年1—12月審理的292起刑事案件的庭審情況進行描述統(tǒng)計分析，并對刑事證據(jù)調(diào)查制度變革提出政策建議[15]。左衛(wèi)民[16]近年來一系列關(guān)于偵查中的取保候?qū)彙ⅰ懊孛芫胁丁焙土啃坛绦虻膶嵶C研究多采用實地調(diào)研、調(diào)查采訪和檢索檔案等方式獲取一手數(shù)據(jù)并進行一定處理，以幫助解決法律適用過程中的疑難問題。從具體操作方式來看，主要表現(xiàn)為運用有關(guān)經(jīng)驗數(shù)據(jù)加以佐證，達到評價某項制度運行狀況的目的。如宋英輝[17]采用座談、訪問、問卷的方式，選取華東地區(qū)四個具有代表性的城市為調(diào)查對象開展調(diào)研，并分別從受理數(shù)量、案件類型、處理方式等角度進行比較分析，以研究該地區(qū)的刑事和解制度的運行方式和效果。

在民商法領(lǐng)域，具有代表性的文獻有王福華等[18]在考察十幾年來中國各級法院民事上訴案件發(fā)回重審率的走勢圖后，研究發(fā)現(xiàn)當下二審法院存在許多不為人知的發(fā)回重審的“潛規(guī)則”，更有甚者還滋生了濫用發(fā)回重審權(quán)利的不正之風；主張應(yīng)以保護當事人程序利益為核心，基于無害性原則、辯論原則、處分原則和終局性原則，在立法上將發(fā)回重審的事由限定于法律問題，同時賦予發(fā)回重審裁定對二審法院的自縛效力。

不容忽視的是，中國法學實證研究在其他部門法領(lǐng)域中的發(fā)展水平與國際上普遍的攀升趨勢相較，顯得異常薄弱。如憲法領(lǐng)域的法學實證研究實乃鳳毛麟角，通常涉及的只是對法律淵源的梳理[19]，行政法領(lǐng)域的研究成果同樣極為零散[20]，而經(jīng)濟法領(lǐng)域?qū)嵶C研究主要局限于金融證券方向[21]，至于國際法等領(lǐng)域法學實證研究的發(fā)展程度則更為滯后[22]。

總體而言，中國法學實證研究顯露出嚴重的部門間發(fā)展不均的態(tài)勢。唐應(yīng)茂認為中國部門法的實證研究不僅缺乏與主流群體的對話和溝通，也鮮見對廣泛受眾所矚目的問題的回應(yīng)②。具體操作方法也相對單一，主要倚重個案分析、田野調(diào)查方法的運用。對于數(shù)據(jù)系統(tǒng)深入運用得較少，實證分析的介入程度較低，運用數(shù)理模型和統(tǒng)計軟件支撐研究的成果非常少見。

反觀西方國家法學實證研究的發(fā)展歷程，早在 2000年耶魯大學法學院的 Robert Ellickson[23]就發(fā)現(xiàn)美國法學期刊中涉及法律實證研究的文章在 1982—1996年幾近增長一倍。Tracey E George[24]在JLR 數(shù)據(jù)庫中分別以empiric、quantitat、statistic& significant、table 為關(guān)鍵詞進行檢索，對1997—2005年間法學實證研究的后續(xù)發(fā)展進行考察，發(fā)現(xiàn)其數(shù)量與規(guī)模仍與日俱增。時至今日，美國法學實證研究領(lǐng)域已建成規(guī)格頗高的學術(shù)組織和影響力頗深的年會制度，還擁有單獨為法學實證研究開辟的同行評審的期刊；哈佛、康奈爾等名校的法學實證研究中心在行業(yè)內(nèi)的重要地位亦逐漸凸顯[25]。由于教育環(huán)境、學術(shù)機制等方面的巨大差異，中國法學實證研究無論是在發(fā)展速度上還是所涉領(lǐng)域的廣度上都明顯滯后于西方國家[1]7。

2.立法及法律實施效果的實證研究

從立法層面而言，如何保障法律制定的科學性、合理性是未來法學發(fā)展道路上不可回避的重要議題。如前所述，如何實現(xiàn)科學預(yù)測有賴于計量方法的引入和使用。為科學、客觀地分析中國的救濟制度，周林彬[26]建立二元選擇模型，以微觀經(jīng)濟學中的效用最大化問題求解，分別對私力救濟(主要指訴訟)和公力救濟(包括民間仲裁、人民調(diào)解、私了等)進行救濟成本、收益和個體偏好進行分析發(fā)現(xiàn)：私力救濟更加具有高救濟貨幣收益和低時間的成本上的相對優(yōu)勢。為考察死刑適用的確定性問題，白建軍[27]對最高法院等權(quán)威機構(gòu)公布的真實判決中的全部死罪案例進行全樣本研究，以動刑、除刑、量刑、用刑四大焦點問題的有無為自變量，以有罪案件中是否判處死罪為因變量進行Logisitic 回歸分析，研究發(fā)現(xiàn)具體個案中犯罪行為是否構(gòu)成死罪、死罪中是否判處死刑、死刑中是否立即執(zhí)行等問題尚無統(tǒng)一而明確的標準，法官的自由裁量權(quán)沒有得到應(yīng)有的約束和限制。因此他主張通過提高法律條文自身的確定性來促進死刑適用問題盡可能向規(guī)范層面的回歸，并且增強控、辯、審之間的最佳互動。實踐證明，以上種種嘗試無疑為立法者的科學立法提供了幫助與支持，對于推進相關(guān)實體法律的發(fā)展和完善大有裨益。

從評價、檢驗法律實施效果的角度來看，現(xiàn)行法律究竟在多大程度上達到了立法目的？廣大受眾的接受程度又如何？這些問題的解答需要通過量化的實證分析才能實現(xiàn)。換言之，若要客觀、準確地評價某項司法制度的實施效果，必須置之于現(xiàn)實社會中加以檢驗，單純倚靠“形而上”的價值分析、邏輯分析難以為之，其結(jié)果往往導(dǎo)致“公說公有理，婆說婆有理”式無休止的辯駁。關(guān)于合理性、科學性的論證還有賴于運用計量手段，得出科學、嚴謹、令人信服的實證結(jié)果。國內(nèi)目前在此領(lǐng)域開展的實證研究實為罕見，少數(shù)可納入該范疇的文獻也主要采用社會調(diào)查法開展研究。社會調(diào)查法是指系統(tǒng)搜集有關(guān)法學問題的研究對象，社會現(xiàn)實狀況或歷史進程方面素材、資料的研究方法，常用于調(diào)查某項政策或法律制度的實施效果[28]163。為對反傾銷法領(lǐng)域的一些技術(shù)性問題進行分析，劉松濤[28]163選取9家國內(nèi)的新聞紙制造企業(yè)為調(diào)查對象，并依據(jù)相關(guān)調(diào)查結(jié)果對現(xiàn)有制度中關(guān)于“傾銷的認定、損害因果關(guān)系認定”等具體問題進行剖析和反思。袁達松[28]163以社會問卷的形式研究了一定經(jīng)濟法律制度下，經(jīng)濟風險與危機有無及其大小的關(guān)系，進而提出以經(jīng)濟法律制度為武器預(yù)防甚至化解風險、危機的建議。由于社會調(diào)查法在實際運用中相當繁瑣和復(fù)雜，往往耗費大量的人力和物力，加之與生俱來無法克服的主觀性和偶然性，此方法的實踐意義和學術(shù)價值亟待提升。

從國外在評價、檢驗法律實施效果方面的實證研究情況來看，國內(nèi)在這一方面研究的不足更加彰顯。Elisabeth[29]使用一個收養(yǎng)嬰兒的供給和需求模型刻畫了當時的法律規(guī)制打破自由市場中嬰兒供求的平衡使得嬰兒短缺，進而導(dǎo)致嬰兒“黑市”產(chǎn)生的全過程。Laszlo Goerke[30]主張勞動力市場發(fā)生糾紛時，訴訟成本的高低是影響遣散費多寡的主要因素(當然還包括相應(yīng)的法律規(guī)定)，并利用西德1991—2006年的面板數(shù)據(jù)對此加以論證。結(jié)果表明：勞工在訴訟等相關(guān)法律程序中所產(chǎn)生的成本 (包括顯性的和隱性的)在較大程度上影響了遣散費的多寡。因此，他建議勞動就業(yè)領(lǐng)域的立法應(yīng)該將勞動階層自身經(jīng)濟狀況等一些被忽視的因素重新納入考量范圍?？梢姡袊谠u價、檢驗法律實施效果領(lǐng)域開展的實證研究與國外水平相去甚遠，在未來大有可為。

四、中國法學實證研究的前景展望

隨著法學實證分析在法學研究中地位的提升，有理由期待中國的法學研究將由主觀臆斷為主轉(zhuǎn)向主客觀結(jié)合，也將從描述性的定性分析層面邁入定向分析和定量分析相結(jié)合的新高度[4]26。法學實證研究在中國能否發(fā)展壯大為一大流派，效仿美國發(fā)揮中流砥柱的作用和影響，仍有待后續(xù)考證。

在為法學實證研究的長遠發(fā)展出謀獻策時，汪丁丁、羅衛(wèi)東等[31]建議：通過論壇式、交流式的合作路徑促進學科間方法論的互補和競爭，不失為一大檢驗法律實證研究優(yōu)劣、利弊的可行方法。蘇力亦倡議：法律實證研究要不斷擴展其領(lǐng)地，逐漸滲入各個部門法領(lǐng)域，在與傳統(tǒng)的法學研究方法(如教義學、法條研究、法律解釋學)的實戰(zhàn)交鋒中，展現(xiàn)自身的優(yōu)勢，吸引更多人的青睞③。具體而言，借鑒社會科學成功經(jīng)驗，培育相關(guān)科研團隊、建設(shè)相關(guān)的學術(shù)期刊，在科教單位增設(shè)相關(guān)研究崗位均是助力法學實證研究加速發(fā)展的良策。趙駿[1]13則認為應(yīng)警惕法學實證分析的“工具理性”后果，法學實證研究決不能脫離傳統(tǒng)形而上學真善美的精神母體，更要以實現(xiàn)社會公平和保障各方利益均衡的核心價值指導(dǎo)法學實證分析。同時，也要重視以規(guī)范的法學研究視角來引導(dǎo)相關(guān)的實證分析。原因在于，缺乏正確的規(guī)范分析，便很難獲取敏銳的問題意識，更無從開展合理高效的實證研究。歸根結(jié)底，法學實證研究只有力爭實現(xiàn)與規(guī)范研究之間的砥礪與良好互動，才能在這條充滿鮮花與荊棘的道路上不斷前行與超越。

注 釋：

①參見侯猛：“法學院的社會科學： 還有沒有前景?”，“法律實證研究的進展及法學研究方法的反思”法律和社會科學 2012年會討論文章。

② 參見唐應(yīng)茂：“法律實證研究的讀者、對象和方法”，“法律實證研究的進展及法學研究方法的反思”法律和社會科學 2012年會討論文章。

③ 具體參見蘇力：“好研究與實證研究”，“法律實證研究的進展及法學研究方法的反思”法律和社會科學2012年會討論文章。

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