緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)“漏罪”問題的法理分析

王方寶，沈雅君

(中共六安市委黨校，安徽 六安 237009)

一、緩刑及撤銷緩刑的法律規(guī)定

緩刑最初是由英國法官希爾所提出的，但是其作為法律制度首先是在美國出現(xiàn)的。目前，各國對于緩刑均做出了相應(yīng)規(guī)定。雖然各國對緩刑的適用面較寬，條件與方式也多種多樣，但歸納起來主要有刑罰暫緩宣告、刑罰暫緩執(zhí)行和緩予起訴等三種。緩刑暫緩宣告之規(guī)定屬于廣義上的概念，其主要是在被告人所犯之罪進(jìn)行確定之后，不予當(dāng)庭宣告其緩刑，而是給予其一定的考驗期，如果在考驗期內(nèi)沒有出現(xiàn)法定事由，就不再對其進(jìn)行宣告。刑罰暫緩執(zhí)行與緩刑暫緩宣告相反，屬于狹義的緩刑，在確定被告人罪行之后，當(dāng)庭對其宣告緩刑的宣判，但是在緩刑的考察期內(nèi)，發(fā)生了應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的事由之后，再進(jìn)行撤銷，但是在緩刑期滿之后出現(xiàn)的則不再進(jìn)行改判，以此維護(hù)法律的效力［1］(P10－15)。緩予起訴主要是針對犯有輕微罪行的人，它是附加一些條件的起訴制度。

我國的緩刑屬于刑罰暫緩執(zhí)行，也就是對被判三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和表現(xiàn)，對其進(jìn)行緩刑處理。它是懲辦與寬大相結(jié)合政策的重要體現(xiàn)，是與輕微犯罪做斗爭的一個行之有效的辦法，也有助于更好地實現(xiàn)刑罰的目的。從實施的效果看，緩刑制度在實現(xiàn)刑罰處理與教育方面具有很好的作用，能夠最大限度地發(fā)揮懲治功能與刑罰的社會效益，最能體現(xiàn)刑罰經(jīng)濟(jì)的思想。

根據(jù)我國刑法第72 條、第74 條的規(guī)定，正確適用緩刑，必須符合這樣的條件: 一是對犯罪分子的宣判年限的限制，也就是該緩刑只能適應(yīng)于被判三年以下有期徒刑的分子，這是因為刑罰的設(shè)置和犯罪的社會危害性是緊密聯(lián)系的，一般地說，刑期的長短與犯罪的社會危害性大小是相適應(yīng)的。規(guī)定緩刑適用對象的條件設(shè)置就是基于這樣的犯罪分子罪行較輕、社會危害性較小的緣故。二是犯罪分子的表現(xiàn)情況，對于犯罪分子的緩刑只能適應(yīng)于具有悔罪情節(jié)的，只有具有悔罪的才能保證其不再危害社會，也能符合刑罰懲治的根本，才能體現(xiàn)出社會公平。因此該條件是根本，它表明了并不是符合對象條件的犯罪分子均可適用緩刑，是否適用緩刑還要綜合考慮犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其置于社會之上不會再對社會產(chǎn)生危害［2］(P35－37)。三是犯罪分子不是累犯。累犯屢教不改，說明其主觀惡性較深，人身危險性較大，不易改造。因此對于累犯，即使符合對象條件，也不能適用緩刑。

關(guān)于緩刑撤銷的條件，新刑法在總結(jié)原刑法適用緩刑制度的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對緩刑撤銷提出了更加全面的條件。例如，在原刑法中，對于撤銷緩刑的規(guī)定將犯罪分子在考驗期內(nèi)沒有再犯新罪作為撤銷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但此規(guī)定過于粗糙，沒有細(xì)致地說明具體的內(nèi)容，因此，新刑法對緩刑撤銷的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充。新刑法第77 條第1 款中規(guī)定: “在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑?！笨梢姡瑢Ρ恍婢徯痰姆缸锓肿討?yīng)當(dāng)撤銷緩刑的條件如下: 第一，撤銷緩刑的前提均是犯罪分子處于緩刑考驗期限內(nèi)。如果緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)犯罪分子存在相應(yīng)的情形，就直接追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任即可。第二，撤銷緩刑的三種情形是: 犯新罪、發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他罪沒有判決的(即通常所說“漏罪”)、嚴(yán)重違反關(guān)于緩刑監(jiān)督管理規(guī)定并且造成嚴(yán)重后果的; 第三，撤銷緩刑的法律后果。如果基于前面兩種情形撤銷緩刑的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第69 條規(guī)定，決定執(zhí)行刑罰; 如果屬于第三種情形撤銷緩刑的，就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行原判刑罰。

二、緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)“漏罪”處理的實踐選擇

根據(jù)我國緩刑及撤銷緩刑條件的法律規(guī)定，在實踐中遇到法條規(guī)定的相應(yīng)情形的出現(xiàn)，我們嚴(yán)格執(zhí)行法條之規(guī)定，就能夠比較自如地做出相應(yīng)的處理。但在司法實踐中，情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)比具體的條文要復(fù)雜得多，操作起來更是困難重重。對于司法實踐中出現(xiàn)的在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)“漏罪”的能否撤銷緩刑的問題，現(xiàn)行刑法條文既沒有肯定也沒有否定。然而，這樣的問題在司法實踐中已經(jīng)多次出現(xiàn)，對于該問題如何解決，理論界和實務(wù)界的意見也存在嚴(yán)重分歧，各地法院的最終判決也不一致，集中起來主要有兩種觀點和做法: 一是既然刑法沒有明文規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，就不應(yīng)當(dāng)撤銷原判宣告的緩刑，原判刑罰在緩刑考驗期滿后就不再執(zhí)行，而只對其漏罪做出判決并執(zhí)行之［3］。二是刑法對該問題沒有明確規(guī)定只是立法上的一個疏漏，對這樣的犯罪分子適用緩刑是有悖于我國刑法設(shè)立緩刑制度立法精神的，因此，應(yīng)當(dāng)撤銷其緩刑。

但是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體發(fā)現(xiàn)漏罪的時間進(jìn)行區(qū)別對待: 如果所發(fā)現(xiàn)的漏罪已經(jīng)超過了追訴期，那么，只能執(zhí)行原來的刑罰; 如果當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在漏罪時，漏罪的時間還沒有超過追訴期，對其根據(jù)刑法的數(shù)罪并罰的原則，將所漏的罪行進(jìn)行判決，以此執(zhí)行新的刑罰。這是遵循法律規(guī)定、法律精神和罪刑相適應(yīng)原則的需要。

1. 撤銷緩刑符合法律規(guī)定?；谖覈F(xiàn)有法律對緩刑的使用原則與條件，對于那些在緩刑考驗期滿之后存在漏罪的犯罪分子而言，由于對其進(jìn)行緩刑實際上是違背了刑法關(guān)于緩刑的立法旨意: 首先，使用緩刑的首要條件就是要求犯罪分子要具有悔改之意，當(dāng)然悔改之意不僅要體現(xiàn)在監(jiān)獄中的具體行為表現(xiàn)，比如遵守監(jiān)獄的管理制度、積極參加勞動改造等，還要在內(nèi)心深處具有懺悔，分析自己走上犯罪道路的原因，深刻剖析自己的思想，并且主動地交代自己的罪行，以此獲得法律的諒解，但是犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)隱瞞自己的罪行而獲得的緩刑，實質(zhì)上屬于沒有悔改表現(xiàn)的范疇，隱瞞自己的罪行從本質(zhì)上是不誠實的表現(xiàn)，是對法律的藐視，因此應(yīng)當(dāng)撤銷其緩刑; 其次，隱瞞犯罪實質(zhì)上是對犯罪分子刑罰的否定。適用緩刑的條件之一就是犯罪分子的刑罰要在三年以下，對于超出三年的犯罪分子是不適應(yīng)緩刑的。而犯罪分子通過隱瞞罪行的方式獲得的三年以下徒刑是不真實的，因為根據(jù)數(shù)罪并罰的原則，將犯罪分子遺漏的罪行與現(xiàn)有的罪行進(jìn)行并罰，其被判年限就會超出3 年，因此其就不會獲得緩刑的認(rèn)可［4］; 最后，如果犯罪分子所犯的罪已經(jīng)被執(zhí)行完畢，但是由于其隱瞞的罪行屬于有期徒刑的范疇，并且漏罪又是在犯罪分子執(zhí)行罪行完畢的5 年內(nèi)，那么該犯罪就屬于累犯，根據(jù)緩刑的適應(yīng)原則，累犯是不能應(yīng)用于緩刑的，以此應(yīng)該撤銷其緩刑。

2. 撤銷緩刑符合法律精神。根據(jù)對刑法關(guān)于對緩刑撤銷事由的分析，如果犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)新罪的應(yīng)該撤銷其緩刑，對其進(jìn)行數(shù)罪并罰; 而對于在考驗期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)新罪的，但是在考驗期滿之后才發(fā)現(xiàn)新罪的犯罪分子，我國最高人民法院曾做出相應(yīng)的解釋規(guī)定，例如在1985 年最高人民法院制定的《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答案(三)》規(guī)定: 對犯罪分子執(zhí)行緩刑的重要條件就是以犯罪在緩刑考驗期內(nèi)不再犯罪為條件，如果犯罪分子在考驗期內(nèi)出現(xiàn)新罪的，即使其已經(jīng)超過考驗期，只要其沒有超過追溯時效，就應(yīng)該對其撤銷緩刑，當(dāng)然如果出現(xiàn)的新罪已經(jīng)超過了追溯時效，也要撤銷。因此基于該規(guī)定，對發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子也要對其進(jìn)行處理，以此保證法律的權(quán)威性和維護(hù)社會的公正性。

3. 撤銷緩刑是罪刑相適應(yīng)的需要。緩刑的實施是對原判的一種有條件的執(zhí)行，也就是對于原判的執(zhí)行存在雙面性，如果在考驗期內(nèi)符合緩刑的要求，那么原判就不予執(zhí)行，但是當(dāng)出現(xiàn)撤銷緩刑的事由，就會維持原判。我國刑法第76條就明確對此做出了相應(yīng)的規(guī)定: 被宣告緩刑的犯罪分子，如果出現(xiàn)了緩刑的情形之后，如果沒有出現(xiàn)撤銷的事由，原判刑罰就不再執(zhí)行。但是基于實踐，原判刑罰不再執(zhí)行并不是原判已經(jīng)執(zhí)行完畢，而是說明如果犯罪分子在考驗期內(nèi)沒有出現(xiàn)法定事由的，其原判就不執(zhí)行，但是當(dāng)出現(xiàn)不符合緩刑的事由的，則原判就會生效。如果我們對在考驗期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)新罪的，但是在考驗期結(jié)束之后才發(fā)現(xiàn)新罪的犯罪分子維持其緩刑，那么便意味著法律制度的缺陷，實質(zhì)就是鼓勵犯罪分子不坦白，助長犯罪分子的故意意識與行為，從而違背法律的社會功能。

三、緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)“漏罪”處理的法理分析

在現(xiàn)行刑法中沒有對緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)“漏罪”如何處理進(jìn)行規(guī)定，而司法實踐中該類情形又客觀存在的情況下，對該問題進(jìn)行學(xué)理分析和研究就顯得十分必要。筆者認(rèn)為，基于現(xiàn)行刑法關(guān)于撤銷緩刑的規(guī)定，對于緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)漏罪的不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，而應(yīng)該對漏罪依法進(jìn)行判決。

1. 從罪刑法定原則的角度來看，罪刑法定是我國新刑法確立的一個基本原則，它彰顯了我國刑事法治建設(shè)的重大進(jìn)步，具有里程碑式的意義。它的基本含義就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。就撤銷緩刑問題而言，既然刑法只規(guī)定了在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)有“漏罪”的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，而對緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)有“漏罪”的是否撤銷緩刑未做明確規(guī)定，那么對犯罪分子就不應(yīng)當(dāng)再撤銷緩刑，否則就違背了罪刑法定的原則。而且如果在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，仍要對犯罪分子撤銷緩刑的話，這不免又有回到類推適用的制度上來之嫌，其與新刑法確立的罪刑法定原則是背道而馳的。況且根據(jù)刑法第76 條規(guī)定的精神，在緩刑考驗期內(nèi)沒有被撤銷緩刑的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，緩刑考驗期滿后再撤銷緩刑，意味著對已經(jīng)執(zhí)行完畢或者已經(jīng)不存在的緩刑予以撤銷，也明顯缺乏事實和法律依據(jù)。

2. 從保障被告人權(quán)益的角度來看，既然犯罪分子的緩刑考驗期已滿，那么依據(jù)刑法規(guī)定的精神，表明對犯罪分子的原判刑罰不再執(zhí)行，因此，犯罪分子獲得的權(quán)益已經(jīng)成為現(xiàn)實。如果在刑法沒有明確規(guī)定緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)“漏罪”如何處理的情況下，我們不當(dāng)?shù)貙π谭ㄗ龀鱿鄳?yīng)的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的解釋，這顯然對被告人權(quán)益保障是不利的，因為撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰明顯重于單獨對“漏罪”的處理。雖然有些學(xué)者對刑法解釋中“存疑應(yīng)做出有利于被告人解釋”質(zhì)疑，但在對刑法條款有著不同的理解時，應(yīng)當(dāng)做出對被告人有利的解釋，仍然為多數(shù)學(xué)者所主張，因為這畢竟符合法治精神和人權(quán)保障原則。

3. 從訴訟程序的安定性角度來看，程序正義是一種看得見的正義，而訴訟程序的安定性是程序正義的基本要求。試想如果犯罪人的違法犯罪行為是在緩刑考驗期滿后的十年或更長時間才發(fā)現(xiàn)的，仍然要撤銷緩刑的話，那么已生效裁判的既判力和穩(wěn)定性也就無從談起，同時也會讓犯罪分子終日生活在惶惶不安中，讓人們對法律失去信仰，這都不利于訴訟程序的公平、公正和尊嚴(yán)的維護(hù)［5］。

4. 從公權(quán)力行使規(guī)則的角度來看，現(xiàn)代民主國家，公權(quán)力屬于全體人民所有，人民為了確保公權(quán)力不被濫用，便通過憲法和法律為公權(quán)力設(shè)定邊界，所以現(xiàn)代國家，對公權(quán)力行使的要求是法無授權(quán)皆禁止。法院對緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)“漏罪”做出是否撤銷緩刑的決定，其實就是法院行使公權(quán)力的表現(xiàn)，所以對法院來說，法律對這種情況下沒有明確授權(quán)撤銷緩刑，則法院不得為之，否則就是濫用權(quán)力。

5. 從立法技術(shù)層面的角度來看，刑法第77條對撤銷緩刑的條件中“又犯新罪”和“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時間進(jìn)行了限定，比如“在緩刑考驗期限內(nèi)”的增加既體現(xiàn)了新罪，又說明了漏罪，對于新罪的實施主要是強(qiáng)調(diào)新罪的實施時間，只要新罪是在考驗期內(nèi)所犯的，就應(yīng)該撤銷對其的緩刑適用，而對于發(fā)現(xiàn)該罪的時間則沒有期限要求，由此強(qiáng)調(diào)了緩刑適應(yīng)的嚴(yán)肅性與公正性; 對漏罪的規(guī)定則是強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)的時間必須是在考驗期內(nèi)，如果在考驗期滿后發(fā)現(xiàn)原判決宣告前還有漏罪的，則不能再撤銷緩刑，但是可以對發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行依法處理，只能考慮對該漏罪進(jìn)行依法處理。如果做出一概應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的理解，則立法者在設(shè)置這一條款時就沒有必要去設(shè)定一些前提，完全可以這樣規(guī)定“對于被判處緩刑的犯罪分子，發(fā)現(xiàn)其犯新罪或有漏罪，一律應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰”。故從立法技術(shù)層面來看，對于緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)漏罪的，也不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，只能考慮對該漏罪進(jìn)行依法處理。

通過以上的分析，筆者認(rèn)為對本案的處理應(yīng)當(dāng)是不撤銷緩刑，不實行數(shù)罪并罰，而是維持原判決，這符合立法原意和法治精神。

［1］于志剛．刑罰制度適用中的疑難問題研究［M］．長春:吉林人民出版社，2000．

［2］高銘暄．刑法學(xué)原理:第3 卷［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1994.

［3］施曉玲．司法判決后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理——針對緩刑考驗期滿后的情況分析［J］．人民論壇，2012(20).

［4］段仁元，郝知建．我國緩刑制度的幾個問題［J］．江蘇公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2001(2)．

［5］應(yīng)建延．緩刑實踐的調(diào)查與思考［J］．中國刑事法志，2000(5)．