我國外資國家安全審查制度研究

謝 進

(中共廈門市委黨校 法學教研室，福建 廈門 361000)

對投資準入實行負面清單管理是我國自貿(mào)區(qū)建設的一大亮點。在這一管理模式即將進行全國推廣之前，建立和完善現(xiàn)有的外資安全審查制度是十分必要和緊迫的。

我國《反壟斷法》和2009 年商務部《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》) 雖然對我國外資并購安全審查進行了規(guī)定，但均未對國家安全審查的主體、標準、程序等做出具體規(guī)定。2011 年《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》) 對并購安全審查的范圍、內(nèi)容、工作機制、審查程序做出了具體的規(guī)定。同年，商務部又在此基礎上出臺了《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》 (以下簡稱《規(guī)定》)，對商務部落實上述《通知》的內(nèi)容做出了具體安排。上述法律規(guī)定構建了我國外資并購安全審查的基本框架，但是，仍存在不少尚需完善的地方。

一、對重要用語的定義

進行安全審查的交易一般都是外國自然人或?qū)嶓w取得對本國實體的控制權，并可能危及國家安全的交易。故一些重要用語如“外國實體”、“本國實體”、“控制”、“國家安全”等的定義對于確定安全審查所涉交易至關重要。

1.對“外國實體”、“本國實體”的認定

對于何為“外國實體”，我國采取的是設立地與資本控制相結合的復合標準。這樣的標準存在兩個問題:第一，該標準只規(guī)定了外國投資者控制經(jīng)營地在我國的企業(yè)的情形，而我國國民控制的經(jīng)營地在國外的企業(yè)，則只能適用設立地標準，被認定為外國實體。如此，就可能將返程投資納入監(jiān)管范圍，不利于投資開放。第二，“控制”的含義狹窄，僅指外國投資者設立外商投資企業(yè)的情況，未涉及未設立公司，但有實際控制權的情形，如此就很可能使一些真正的外國投資逃脫安全審查。所以，在判斷外國實體時應摒棄設立地標準，僅適用控制標準，并對“控制”進行擴大解釋，必要時，可借鑒美國的相關做法。例如，美國《?？松ヂ謇飱W修正案》(1991) 規(guī)定，“控制”不僅包括外國公司的子公司，還包括能夠確定、指導、采取、達到或引起一個實體的“重要事項”［1］。同時，為了更好地指導實踐，我國也可借鑒該條例通過示例的方式，對哪些情況是外國實體進行解釋說明。

在判斷是否為本國實體方面，我國在相關規(guī)定中僅出現(xiàn)“境內(nèi)企業(yè)”，并未對何為“境內(nèi)企業(yè)”進行界定。在國際立法例上，很多國家在判斷本國實體時采取了擴大解釋，即將在本國設立、經(jīng)營的實體，不管其控制權歸屬如何，統(tǒng)統(tǒng)作為本國實體，美國、加拿大就是如此規(guī)定的。這樣規(guī)定的好處是可以更好地維護本國的國家安全。這樣的做法值得借鑒。

2.“控制”的認定

《通知》規(guī)定，構成“控制”的情況既包括絕對控股又包括相對控股，對于何為相對控股，并無明確的控股比例。這樣的規(guī)定具有一定的合理性，但仍存在一些問題。

第一，《通知》關于相對控股的標準太粗糙，操作性不強。《通知》規(guī)定，相對控股的標準是“依其持有的股份所享有的表決權足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響”，以及“導致境內(nèi)企業(yè)……實際控制權轉(zhuǎn)移給外國投資者”，但對于何為“重大影響”，何為“導致境內(nèi)企業(yè)……實際控制權轉(zhuǎn)移給外國投資者”等未進行明確界定，這會給外國投資者造成透明度不夠的印象，也會在實踐中最終淪為以股權的數(shù)額作為標準來判斷是否具有控制權。

第二，《通知》對于相對控股未規(guī)定任何具體比例，這對于我國尚不具備豐富實踐經(jīng)驗的審查機關而言，自由裁量權過大。美國在關于相對控股的標準方面，采取兩種認定標準: 其一，對何為“重大事項”采取列舉的方式進行限定，是借鑒國際上的通行做法，規(guī)定持有10%以上投票權的即為直接投資; 其二，F(xiàn)INSA 規(guī)定如果外國投資者持有10%及其以下比例的股份，只有僅僅以消極投資為目的才不被納入安全審查的范圍［2］。美國的做法一方面以具體比例認定相對控股，在一定程度上限制了審查機關的自由裁量權，保護投資開放; 另一方面，又對該具體比例以下的持股區(qū)分消極投資與積極投資，從而有效地維護國家安全。筆者認為，這種做法值得我國借鑒。

3.對“國家安全”的認定

《通知》未對“國家安全”進行定義，但第一部分和第二部分對國家安全的范圍和內(nèi)容進行了規(guī)定。從中我們可以概括出《通知》在討論“國家安全”時所關心的主要因素: 國防、國家經(jīng)濟安全、國家社會安全以及國家技術安全。

上述規(guī)定過于原則?！爸匾r(nóng)產(chǎn)品”、“重要基礎設施”、“關鍵技術”等術語的具體含義為何，不得而知。實踐中，商務部通過《安全審查行業(yè)表》等內(nèi)部文件，列舉屬于并購安全審查范圍的相關行業(yè)，透明度較低?？梢哉f，從目前情況而言，我國“國家安全”標準模糊不清，將直接導致整個安全審查制度形同虛設。

美國相關立法均未對“國家安全”進行定義，但卻通過以下三種做法確定“國家安全”的范圍和內(nèi)容［3］:第一，列舉確認國家安全時應考量的因素?！栋？松ヂ謇飱W修正案》和FINSA 為此列出了一份非窮盡性清單，后者甚至還將可考量的因素擴展為十一項。第二，F(xiàn)INSA 對上述清單中的關鍵性術語進行了界定。通過定義，使需要考量的因素更加具體化和可操作性。第三，通過審查機構的審查實踐進一步使“國家安全”的范圍和內(nèi)容明晰化、透明化。FINSA 要求CFIUS 向國會提交整年度遭受審查的交易所涉及的產(chǎn)業(yè)、企業(yè)的年度報告，該報告對公眾公開。

美國上述做法在一定程度上限制了審查機構的自由裁量權，促進了國內(nèi)投資環(huán)境的開放，同時，也對國家安全予以較周延的保護。我國可借鑒這種做法，在法律規(guī)定中對安全審查應考量的指標進行設定，同時，結合具體國情，重點界定“重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術”等術語。

二、外資安全審查機構

1.存在的問題

根據(jù)《通知》，我國并購安全審查機構為部際聯(lián)席會議。應該說，聯(lián)席會議制度注意到，不同交易所涉的領域不同，對審查機構的專業(yè)性要求也不同，這一制度旨在通過各部門的合作，把好國家安全審查的關口［4］。但是，這一制度也存在不少問題。

第一，聯(lián)席會議并非常設機構，很難在實踐中承擔起研究并購安全審查工作中的重大問題的職責。由于國家安全本身的不確定性，國家安全審查制度需要隨著現(xiàn)實需求的變化做出調(diào)整，而最有能力提供這一現(xiàn)實需求信息的即為審查機構，例如，美國CFIUS 就承擔著向國會提供年報，從國家戰(zhàn)略層面對相關重大問題進行系統(tǒng)研究的任務。而我國的聯(lián)席會議因是非常設機構，組成成員不穩(wěn)定，很難在眾多交易中尋找規(guī)律性，從而真正實現(xiàn)其研究職能。

第二，組成部門及其各自職能不明晰?！锻ㄖ冯m然規(guī)定了聯(lián)席會議在國務院領導下，由發(fā)改委、商務部牽頭，會同相關部門開展安全審查。但是，發(fā)改委與商務部同為牽頭部門，二者之間的權責如何劃分?“相關部門”包括哪些?商務部和發(fā)改委同時既承擔鼓勵外資的任務，又承擔維護國家安全的職責，這本身就存在利益上的沖突，在這種狀況下由其來選擇“相關部門”，如何保證這樣的選擇是客觀地、完全地從國家安全的角度出發(fā)呢?

美國CFIUS 成立于1975 年，從成立至今，其成員幾經(jīng)調(diào)整，這在一定程度上反映了美國對其法定化、權力與責任的對等性、人員結構的科學性等問題的思考與完善。不僅如此，CFIUS 在成員關系配置上十分注重整個機構的平衡性和有效性。比如，F(xiàn)INSA 規(guī)定，由財政部部長根據(jù)所涉交易的性質(zhì)指定一個牽頭部門，一般而言，在所涉交易的特定行業(yè)內(nèi)最專業(yè)的部門會被指定為牽頭部門。牽頭部門的指定可以提高CFIUS 的審查效率，同時保護投資者的利益。又如，為了防止作為CFIUS 主席的財政部長過度“親外資”的傾向，F(xiàn)INSA 還規(guī)定國家情報委員會主任是CFIUS 的當然委員，國家情報委員會主任必須對所有所涉交易進行國家安全的分析，從而保證國家情報委員會對所有相關信息的知曉、分析，以有效維護國家安全。筆者認為，這些做法對于完善我國的聯(lián)席會議制度具有啟示作用。

3.聯(lián)席會議缺乏應有的監(jiān)督和問責制度。各國立法例均對審查機構予以一定的監(jiān)督。比如，美國CFIUS 要接受來自國會和總統(tǒng)的監(jiān)督。另外，F(xiàn)INSA 還建立了個人責任制度，要求財政部部長與牽頭部門行政長官對CFIUS 的行為整體上承擔個人責任。根據(jù)我國《通知》的規(guī)定，聯(lián)席會議除了在特別審查階段存在重大分歧需向國務院報告，再無其他監(jiān)督機制，同時，沒有任何有關問責的規(guī)定，這樣的制度設計可能會導致聯(lián)席會議安全審查工作效率低下，審議行為不規(guī)范，同時還可能導致聯(lián)席會議從自身部門利益出發(fā)，破壞我國公開公平的投資環(huán)境。

2.完善的路徑

第一，將聯(lián)席會議制度過渡為常設機構，定期根據(jù)現(xiàn)實國情以及外資并購的實際情況，編制研究報告，作為國家調(diào)整安全審查制度的重要依據(jù)。

第二，“相關部門”的確定?？梢钥紤]將“相關部門”分為兩類: 一類是法定部門，即通過立法，將一些有共性的重要國家部門，如財政部、商務部、國防部、國家安全部等，列為法定的聯(lián)席會議成員; 另一類是指定部門，即根據(jù)具體案件所涉領域，由國務院或聯(lián)席會議主席經(jīng)一定程序指定的部門。在決定指定哪些部門時，應注重投資開放與保護國家安全兩類利益主體的參與，從而達到兩方面的利益博弈與平衡。

第三，牽頭部門的確定。應指定牽頭部門，但不必固定，可根據(jù)交易所涉領域確定。

第四，加強對聯(lián)席會議的監(jiān)督與問責。監(jiān)督主體可為全國人大及其常委會。聯(lián)席會議應在每一項外資并購交易所有程序結束后向全國人大常委會以書面形式報告所審查的詳細內(nèi)容，并保證該交易將不會對國家安全構成威脅，聯(lián)席會議需要每年向全國人大報告該年的安全審查情況。同時，建立聯(lián)席會議問責制度。

三、外資并購安全審查程序存在的問題

1.程序?qū)野踩谋Ｗo尚顯不足

根據(jù)《通知》和《規(guī)定》，發(fā)起安全審查程序的主體有兩類: 一類是直接申請的主體，即外國投資者; 另一類是建議進行安全審查的主體，即國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)。地方商務主管部門作為外資并購審查第一線的部門，既無權提出申請，也無權建議提出申請，其唯一的作為就是暫停辦理，書面要求申請人向商務部提交申請，同時將有關情況報商務部。相關法律并未規(guī)定，如申請人堅持不申請安全審查，相關主體也未建議提出申請，那么地方商務主管部門應該做何處理，是否有權力不予辦理。又如，《規(guī)定》第十條規(guī)定，若發(fā)生調(diào)整并購交易、修改有關協(xié)議文件等情況的，發(fā)起并購安全審查程序的主體只有外國投資者，前述建議進行安全審查的主體是否同樣可以適用這種情況，法律并未做出明確規(guī)定。很顯然，這樣的程序規(guī)定對國家安全的保護是不夠的。

2.規(guī)定模糊不清，操作性不強

《通知》規(guī)定，啟動特別審查程序后，“意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見，存在重大分歧的，由聯(lián)席會議報請國務院決定”，何為“意見基本一致”?是簡單多數(shù)還是絕對多數(shù)?何為“存在重大分歧”?法律未做出相關規(guī)定［5］。又如，根據(jù)《通知》，“在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易”，由誰來決定修改后的交易方案是否符合相關規(guī)定，同時，申請修改方案是否會導致安全審查程序中止或中斷，或者是否可以區(qū)分情況繼續(xù)進行安全審查程序，等等，這些都不得而知。

3.程序的設計不足以平衡投資開放與國家安全之間的關系

第一，我國并未設計通知前非正式溝通機制。通知前非正式溝通機制，一方面可以使審查機構有更多的時間與交易方進行協(xié)商，對交易內(nèi)容進行調(diào)整或設置一些適當?shù)臈l件以消除安全方面的擔憂; 另一方面，可以幫助當事企業(yè)澄清前期疑問，避免并購進入調(diào)查階段甚至最終被阻止，從而給公司造成不良影響。我國目前的申請前商談程序只能就并購的程序性問題進行商談，無法起到平衡投資開放與國家安全的作用。

第二，我國缺少消減協(xié)議制度。消減協(xié)議制度是為了減輕有關交易損害國家安全的隱患，在對該交易威脅國家安全的風險分析的基礎上，安全審查機構或有權機構與該交易的任何交易方協(xié)商并達成協(xié)議或設定條件。通過達成消減協(xié)議，既不徹底拒絕交易，又可消除國家安全方面的擔憂，為外國投資者開辟一條新路。

有鑒于此，筆者建議，在完善我國安全審查程序時，應注重平衡投資開放與國家安全之間的關系，增設通知前非正式溝通機制以及消減協(xié)議制度。

［1］王淑敏．國際投資中“外國政府控制的交易”之法律問題研究［J］．法商研究，2013(5)．

［2］邵沙平，王小承． 美國外資并購國家安全審查制度探析［J］．法學家，2008(3)．

［3］孫效敏．美國外資并購安全審查制度研究［J］． 華東政法大學學報，2009(5)．

［4］慕亞平，肖小月． 我國外資并購中的國家安全審查制度［J］．法學研究，2009(5)．

［5］丁丁，潘方方． 對我國的外資并購國家安全審查制度的分析及建議［J］．當代法學，2012(3)．