內(nèi)地與港澳民商事取證安排比較研究：以香港安排為重點

江保國

(華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)學(xué)院，廣東 廣州 510642)

內(nèi)地與港澳民商事取證安排比較研究：以香港安排為重點

江保國

(華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)學(xué)院，廣東 廣州510642)

2017年3月1日生效的《香港取證安排》與《澳門取證安排》相比在協(xié)商進(jìn)程、取證協(xié)助的范圍、方式和程序等方面同中有異，雖然總體制度設(shè)置上更趨保守，但人們?nèi)杂欣碛蓪ζ鋵嵤┘俺尚Пв邢喈?dāng)?shù)钠诖?。未來?nèi)地與港澳的民商事司法協(xié)助需要繼續(xù)善用當(dāng)事人主義渠道，加強后續(xù)支撐和評估協(xié)調(diào)機制建設(shè)，并適時探索信息技術(shù)的運用，推動協(xié)助方式的創(chuàng)新。

區(qū)際民商事取證協(xié)助；香港取證安排；澳門取證安排；比較研究

2016年12月29日，最高人民法院和香港特別行政區(qū)政府律政司分別代表兩地在深圳簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托提取證據(jù)的安排》(以下簡稱《香港取證安排》)，成為落實當(dāng)年3月兩地司法協(xié)助事宜《會談紀(jì)要》的首項成果*根據(jù)該紀(jì)要確定的議程，兩地已于2017年6月20日如期達(dá)成了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決的安排》。下一步民商事司法協(xié)助領(lǐng)域兩地協(xié)商的重點將會聚焦于擴大民商事判決相互認(rèn)可和執(zhí)行的范圍、優(yōu)化仲裁裁決執(zhí)行機制等問題。參見劉靜.內(nèi)地與香港特區(qū)簽署相互認(rèn)可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決安排[N].人民法院報,2017-06-21.。該安排現(xiàn)已在兩地分別完成了審批手續(xù)，于2017年3月1日起生效[1]。本文將結(jié)合實踐就該安排的協(xié)商進(jìn)程及制度設(shè)計與《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》(以下簡稱《澳門取證安排》)進(jìn)行比較研究，以期能對我國區(qū)際民商事取證制度的建構(gòu)與完善有所裨益。

一、安排達(dá)成的實踐動因與協(xié)商進(jìn)程

香港和澳門兩個特別行政區(qū)的基本法都規(guī)定“特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”*參見《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第九十五條和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第九十三條。。據(jù)此，最高人民法院早在1996年11月就成立了專門機構(gòu)，開始著手準(zhǔn)備涉港澳的司法協(xié)助工作[2]。港澳陸續(xù)回歸后，內(nèi)地很快與兩個特別行政區(qū)就送達(dá)、取證、判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等問題展開了協(xié)商，并先后達(dá)成系列安排，初步奠定了區(qū)際司法協(xié)助的國內(nèi)法框架，使其與國際司法協(xié)助相區(qū)別。然而，如果仔細(xì)審視上述安排達(dá)成的時間進(jìn)程，就會發(fā)現(xiàn)《香港取證安排》屬于姍姍來遲的成果。內(nèi)地與澳門早在2001年就已簽訂了關(guān)于送達(dá)和取證的一攬子安排，內(nèi)地與香港則在1999年達(dá)成送達(dá)安排后如何進(jìn)行取證協(xié)助卻久久沒有續(xù)集。難怪最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在《香港取證安排》的簽訂儀式上評論：它是“內(nèi)地和香港特區(qū)司法協(xié)助商簽工作停滯十年后取得的一項重大突破”[1]。

為何《香港取證安排》如此難產(chǎn)？人們普遍認(rèn)為其原因在于與澳門相比，香港與內(nèi)地分屬不同法系，兩地證據(jù)法的沖突更大，達(dá)成取證安排的難度也相應(yīng)地更大[3]。官方的表態(tài)也印證了這一論斷。時任香港特別行政區(qū)律政司司長梁愛詩對此給出的解釋是：“基于兩地證據(jù)法的差異，我們希望先從其他司法互助取得經(jīng)驗，然后再進(jìn)行商討安排?！盵4]

然而在另一方面，與澳門相比，香港與內(nèi)地的貿(mào)易、投資總量甚至是兩地人民的民事交往規(guī)模要大許多。2016年，香港與內(nèi)地完成了3052.5億美元的貿(mào)易額，占內(nèi)地對外貿(mào)易總額的8.3%，是內(nèi)地第四大貿(mào)易伙伴和第三大出口市場。截至2016年12月底，內(nèi)地實際使用港資9147.9億美元[5]。在香港交易所上市的內(nèi)地企業(yè)達(dá)到999家，內(nèi)地企業(yè)約占其總市值的63%，股份每日平均成交額約占71%[6]。兩地在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的交流也非?；钴S。2015年在香港登記的香港與內(nèi)地的婚姻數(shù)為17953宗，約占整體登記數(shù)目的35%[7]。兩地如此海量的民商事交往規(guī)模必然催生大量的區(qū)際民商事案件。據(jù)統(tǒng)計，2015年內(nèi)地法院共審結(jié)涉港民商事案件10561件，同比上升28.34%，是當(dāng)年涉澳民商事案件量的9倍[8]。區(qū)際民商事司法不僅具有權(quán)利保障和損害救濟的作用，在區(qū)域經(jīng)濟一體化大背景下它還承擔(dān)著區(qū)際民商事秩序建構(gòu)的價值功能，是兩地民商事交往必不可少的潤滑劑和助推劑，而跨域取證則是區(qū)際民商事司法過程中必然產(chǎn)生的實際需求。

《香港取證安排》實施之前，內(nèi)地與香港民商事案件的跨域取證相對較為復(fù)雜，長期處于立法錯位狀態(tài)：香港回歸前，兩地取證協(xié)助在性質(zhì)上屬于國際司法協(xié)助，但當(dāng)時中國并未加入域外取證領(lǐng)域最重要的公約——《民商事件國外調(diào)取證據(jù)公約》(以下簡稱《海牙取證公約》)，因而無法適用該公約；待香港回歸后，雖然中國已于1997年加入《海牙取證公約》，但由于兩地取證協(xié)助在性質(zhì)上已轉(zhuǎn)化為區(qū)際司法協(xié)助，同樣不能適用該公約，但也并未對此另行制定安排。因此，兩地民商事司法的取證需求主要依靠“當(dāng)事人主義”等非正式制度性安排來解決[9]。但由于缺少正式制度性安排的支撐，實踐中仍然存在不少難以逾越的障礙。例如，內(nèi)地法院在審理一些特別重大、確有必要跨域取證的民商事案件時，司法人員不得不隱瞞身份去香港取證*最高人民法院2011年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范人民法院涉港澳臺調(diào)查取證工作的通知》，禁止內(nèi)地法院擅自派員赴港澳特區(qū)或者臺灣地區(qū)調(diào)查取證，讓這一取證方式成為歷史。，但由于不能制作筆錄，只能事后補記，不符合取證程序，影響了證據(jù)效力[10]。香港方面則可能因當(dāng)事人不了解內(nèi)地相關(guān)程序或相關(guān)主體不配合而無功而返，且其取證方式的合法性也存疑[11]。有鑒于此，兩地法院在《香港取證安排》達(dá)成之前就已迫于司法實踐的需要，開始探索區(qū)際取證協(xié)助的一些可行做法。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，1997—2015年，內(nèi)地法院協(xié)助香港法院調(diào)查取證3件；香港法院協(xié)助內(nèi)地法院調(diào)查取證1件[12]。雖然其中的程序細(xì)節(jié)尚不清楚，但從媒體對個別案件報道透露的信息來看，這些取證協(xié)助至少部分是通過內(nèi)地地方法院對特區(qū)法院的聯(lián)系途徑完成的。[13]但由于此類個案協(xié)助沒有任何依據(jù)，容易導(dǎo)致實踐中的混亂，最高人民法院于2013年特別發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范人民法院涉港調(diào)查取證司法協(xié)助工作的通知》，緊急叫停了此類協(xié)助方式，要求在兩地取證安排達(dá)成之前，“地方人民法院在具體案件審理中確需香港方面協(xié)助調(diào)查取證的，須層報最高人民法院批準(zhǔn)并通過國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室與香港特別行政區(qū)政府聯(lián)系和轉(zhuǎn)遞有關(guān)請求。如香港方面直接向地方人民法院提出協(xié)助調(diào)查取證請求，可告知香港方面通過香港特別行政區(qū)政府和國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室向最高人民法院轉(zhuǎn)遞有關(guān)請求”。然而，這種層報批準(zhǔn)的方式無疑費時費力，難以滿足兩地民商事司法實踐的需要。在此背景下，就不難理解兩地為何能夠最終達(dá)成《香港取證安排》。

二、取證協(xié)助的范圍

(一)適用案件的范圍

《香港取證安排》與《澳門取證安排》設(shè)置的取證協(xié)助范圍都是“民商事案件”，不同之處在于《澳門取證安排》特別指出民商事案件包括“勞動爭議案件”(澳門稱其為“民事勞工案件”)。然而，兩個安排對于何為“民商事案件”則均未作說明。

鑒于各國對如何界定“民事”和“商事”存在較大分歧，現(xiàn)有的多邊國際司法協(xié)助條約多對此作模糊處理，采用“負(fù)面清單”方式設(shè)置其適用范圍，以利于國際司法協(xié)助的開展。典型的例子是1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的盧迦諾公約》(以下簡稱《盧迦諾公約》)第一條：“本公約適用于民商事案件，而法院的性質(zhì)在所不問。本公約特別不得適用于稅收、海關(guān)或行政事務(wù)?！?968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》(即《布魯塞爾公約》)和《海牙取證公約》對民商事案件的界定與之類似。在中國與其他國家簽訂的國際司法協(xié)助條約中，部分采用了民事、商事并列的提法，如1987年的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》；而有些則采用了民事包含商事的提法，如與前一協(xié)定同年簽訂的《中華人民共和國和比利時王國關(guān)于民事司法協(xié)助的協(xié)定》*該協(xié)定第一條特別指出：“本協(xié)定中的‘民事’一詞也包括婚姻、商事和勞動方面的內(nèi)容”。。

雖然內(nèi)地與港澳臺簽訂的區(qū)際司法協(xié)助安排均采用了“民商事案件”并列的提法，但這并不意味著各法域?qū)Α懊裆淌掳讣钡淖R別標(biāo)準(zhǔn)完全一致，特別是在內(nèi)地與普通法系的香港之間。例如，由于司法體制不同，內(nèi)地的行政案件在香港也被作為民事案件對待，“主要由民事訴訟中的司法復(fù)核程序承擔(dān)”[14]。隨著區(qū)際取證協(xié)助業(yè)務(wù)的發(fā)展，此類由民商事案件識別標(biāo)準(zhǔn)不同而導(dǎo)致的法律沖突必然會出現(xiàn)。《香港取證安排》第三條第三款規(guī)定，“如果受委托方認(rèn)為受托事項不屬于本安排規(guī)定的委托事項范圍，可以予以退回并說明原因”，授權(quán)受委托方根據(jù)本地法識別何為安排中的“民商事案件”。《澳門取證安排》中沒有類似條文，其原因可能在于澳門與內(nèi)地都屬成文法區(qū)域，對“民商事”的理解也相對趨于一致。但2006年《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》在明確將行政案件排除在“民商事案件”之外的同時，將刑事附帶民事案件包括在其中。對《澳門取證安排》中的“民商事案件”似應(yīng)作同一理解。實踐中，內(nèi)地法院向澳門特區(qū)法院請求取證協(xié)助的案件類型較多樣化，包括買賣、貸款、租賃、離婚、人身或財產(chǎn)損害賠償、股權(quán)、繼承、分產(chǎn)、夫妻財產(chǎn)、撫育費、財產(chǎn)返還、破產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等類別[15]。

就兩個安排的宗旨和原則而言，無疑對民商事案件作寬泛的解釋更能包容各法域的不同規(guī)定，提高協(xié)助的成功機率。因此，筆者建議實踐中借鑒《盧迦諾公約》的方式，采用負(fù)面清單理解界定兩個安排中的“民商事案件”，只將海關(guān)、稅收或其他行政案件等少數(shù)類型明確排除在外。

(二)請求協(xié)助的范圍

根據(jù)《澳門民事訴訟法典》之規(guī)定，澳門地區(qū)的證據(jù)種類包括書證、當(dāng)事人陳述、鑒定報告、勘驗筆錄、證人證言等，與內(nèi)地的證據(jù)類別大體一致。因此，《澳門取證安排》對內(nèi)地與澳門相互請求協(xié)助的范圍作了統(tǒng)一而簡明的“交集式”規(guī)定，包括代為詢問當(dāng)事人、證人和鑒定人，代為進(jìn)行鑒定和司法勘驗，調(diào)取其他與訴訟有關(guān)的證據(jù)等。其中，“其他與訴訟有關(guān)的證據(jù)”是兜底式規(guī)定，雖然相對比較含糊，但是也體現(xiàn)了《澳門取證安排》覆蓋范圍相對較廣。

鑒于內(nèi)地和香港在證據(jù)種類和取證主體方面存有較大差異[16]，為了方便兩地法院理解，《香港取證安排》對取證請求協(xié)助的范圍作了分別列舉的“交錯式”規(guī)定：(1)內(nèi)地法院向香港法院請求協(xié)助的范圍，包括訊問證人，取得文件，檢查、拍攝、保存、保管或扣留財產(chǎn)，取得財產(chǎn)樣品或?qū)ω敭a(chǎn)進(jìn)行試驗，對人進(jìn)行身體檢驗等。該規(guī)定直接照搬了香港《證據(jù)條例》第76條第2款針對域外取證協(xié)助范圍的規(guī)定，以利于執(zhí)行上的銜接。(2)香港法院向內(nèi)地請求協(xié)助的范圍，包括取得當(dāng)事人的陳述及證人證言，提供書證、物證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)，勘驗、鑒定等。該規(guī)定也與內(nèi)地現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條對證據(jù)種類的規(guī)定基本一致。

在國際取證協(xié)助的請求范圍上，證據(jù)開示(Discovery)制度是爭議最大的問題之一。為了緩和沖突，《海牙取證公約》第23條允許各締約國對普通法系地區(qū)的證據(jù)開示程序提出保留。作為普通法系地區(qū)，香港的法律也有證據(jù)開示程序，只不過與美國較廣泛的證據(jù)開示程序相比，香港法在開示主體和范圍上限制相對嚴(yán)格?！陡叩确ㄔ阂?guī)則》第24號命令規(guī)定，“在一宗藉令狀開展的訴訟中，當(dāng)狀書的提交期結(jié)束后，除本命令的條文另有規(guī)定并按照該等條文外，該宗訴訟的各方須對他們現(xiàn)正或曾經(jīng)管有、保管或控制的關(guān)于該宗訴訟中的有關(guān)事宜的文件作出透露”，并規(guī)定了當(dāng)事人自主透露和依法庭命令透露兩種方式。但《香港取證安排》并未明確證據(jù)開示是否在兩地取證協(xié)助的請求范圍之內(nèi)，對該問題的處理似乎還應(yīng)回到前引該安排第三條第三款規(guī)定的退回機制，即由各法域根據(jù)本地法判斷對方的協(xié)助請求是否屬于安排的委托事項范圍。不過，審視兩地分別對《海牙取證公約》第23條所作的限制性保留，大體上還是可以看出它們對域外審前證據(jù)開示協(xié)助請求的態(tài)度比較一致：香港法院拒絕執(zhí)行域外法院要求某人說明其持有何種相關(guān)文件的協(xié)助請求，也不執(zhí)行任何要求某人提交請求書列明范圍以外文件的協(xié)助請求；內(nèi)地法院則僅執(zhí)行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件的協(xié)助請求[17]。因此，對于香港法院根據(jù)其證據(jù)開示程序提出的相關(guān)協(xié)助請求，內(nèi)地法院可以參照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，不應(yīng)一概拒絕?！断愀廴∽C安排》第八條也要求委托方在請求書中“必要時要陳明相關(guān)證據(jù)對訴訟的重要性及用來證實的事實及論點等”，可以看作是對證據(jù)開示程序中證據(jù)關(guān)聯(lián)性的要求。

三、取證協(xié)助的方式

域外取證的方式主要有兩類：一是直接取證，包括外交和領(lǐng)事人員取證、當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證、特派員取證等方式；二是間接取證，即通過請求書(Letters of Request))方式委托取證。在我國區(qū)際民商事取證協(xié)助中，除外交和領(lǐng)事人員取證方式不能適用外，當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證、特派員(Commissioner)取證以及委托取證等都有適用的空間，但《香港取證安排》和《澳門取證安排》現(xiàn)階段均只對委托取證這一間接方式作了規(guī)定。

在內(nèi)地與澳門就取證協(xié)助問題的協(xié)商過程中，澳門方面原先提出的方案對取證方式規(guī)定較為寬松，包含了直接取證方式。然而《澳門取證安排》的最終文本沒有采用直接取證方式，其原因在于內(nèi)地法院數(shù)量較多，放開直接取證不僅可能增加澳門方面的負(fù)擔(dān)，“同時過于寬松的方式也不利于安排的執(zhí)行?！盵18]但該安排在委托取證程序中借鑒《海牙取證公約》的規(guī)定，在第十九條設(shè)置了帶有直接取證特點的環(huán)節(jié)，委托方法院可以請求派遣司法人員出席取證過程并向證人、鑒定人發(fā)問*參見《澳門取證安排》第十九條。。而相比之下，該安排第二十條的證人(包括鑒定人和當(dāng)事人)跨域作證制度具有更加濃厚的直接取證色彩，即“受委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求，并經(jīng)證人、鑒定人同意，協(xié)助安排其轄區(qū)的證人、鑒定人到對方轄區(qū)出庭作證”，同時還給證人、鑒定人七日的作證豁免期，以消除其后顧之憂。證人跨域作證制度多見之于雙邊刑事或刑民合一的司法協(xié)助條約，如我國與波蘭、蒙古等國簽訂的司法協(xié)助協(xié)定，但在海牙公約等多邊公約中未見規(guī)定。“出庭作證”通常不限于庭審，也可以是法官的主持或授權(quán)之下在其他場所進(jìn)行的取證[19]?！栋拈T取證安排》將這一制度運用于區(qū)際取證協(xié)助，具有一定的制度創(chuàng)新意義。

《香港取證安排》訂立于《澳門取證安排》之后，有后者運行多年的實踐經(jīng)驗為支撐。有學(xué)者提出，希望《香港取證安排》能夠在區(qū)際直接取證方面作點探索，以提高取證效率，體現(xiàn)主權(quán)統(tǒng)一在區(qū)際司法協(xié)助上的積極意義[20]。但《香港取證安排》最終并未設(shè)置直接取證方式，其原因應(yīng)當(dāng)也是主要考慮到內(nèi)地與香港取證協(xié)助的對稱性以及安排實施的穩(wěn)妥性和漸進(jìn)性等問題。另一重要原因可能是《香港取證安排》出臺前，為了解決實踐中的跨域取證需求，內(nèi)地和香港法院之間業(yè)已存在以個案處理的方式相互協(xié)助調(diào)查取證的情況，同時也存在司法人員越過相關(guān)規(guī)定直接跨域取證的不規(guī)范現(xiàn)象，與“一國兩制”的精神不相符合，也引起了一些非議[21]。為此，最高人民法院在2011年發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范人民法院涉港澳臺調(diào)查取證工作的通知》，要求除有特殊情況層報最高人民法院并經(jīng)中央有關(guān)部門批準(zhǔn)外，內(nèi)地法院不得派員赴港澳特區(qū)或者臺灣地區(qū)調(diào)查取證，也不得派員隨同公安機關(guān)、檢察機關(guān)團組赴港澳特區(qū)或者臺灣地區(qū)就特定案件進(jìn)行調(diào)查取證。然而《香港取證安排》仍然保留了《澳門取證安排》的委托方對取證協(xié)助過程的參與制度，受托方可以根據(jù)本法域的法律規(guī)定批準(zhǔn)委托方司法人員、當(dāng)事人或其訴訟代理人(法律代表)取證時到場，并參與錄取證言的程序，但卻沒有仿照《澳門取證安排》納入證人跨域作證制度，使其在取證協(xié)助方式設(shè)置上顯得相對較為謹(jǐn)慎保守。

四、委托取證協(xié)助的程序

在達(dá)成區(qū)際取證安排之前，內(nèi)地與香港、澳門特別行政區(qū)之間的民商事取證協(xié)助采用準(zhǔn)國際司法協(xié)助程序，即需要層層報批，通過國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室與特區(qū)政府聯(lián)系和轉(zhuǎn)遞有關(guān)請求，最后才能將請求轉(zhuǎn)至執(zhí)行機關(guān)，再加上當(dāng)事人可能并不清楚外地法域根據(jù)其法律可提供哪類協(xié)助，以及請求書需載列什么內(nèi)容等因素，使得區(qū)際民商事取證協(xié)助費時費力，效果不佳。如何簡化程序、提高效率并在一定程度上實現(xiàn)區(qū)際司法協(xié)助的“去國際化”，是導(dǎo)致兩個取證安排產(chǎn)生的最直接動因和追求的近期目標(biāo)。

兩個安排在委托取證的程序設(shè)置上都借鑒了《海牙取證公約》的聯(lián)絡(luò)機關(guān)轉(zhuǎn)遞制：澳門的聯(lián)絡(luò)機關(guān)是澳門特區(qū)終審法院，香港則指定了香港特區(qū)政府政務(wù)司司長辦公室轄下行政署作為聯(lián)絡(luò)機關(guān)；內(nèi)地的聯(lián)絡(luò)機關(guān)是各高級人民法院，但最高人民法院可以直接通過港澳特區(qū)的聯(lián)絡(luò)機關(guān)委托提取證據(jù)。聯(lián)絡(luò)機關(guān)在收到委托請求后，需要將其轉(zhuǎn)遞給本法域內(nèi)相關(guān)法院或其他有權(quán)機關(guān)執(zhí)行取證協(xié)助的請求。但與《海牙取證公約》采用的“一對一”模式不同，《香港取證安排》和《澳門取證安排》都采用了“有控制的多對一”的模式。其原因在于“一對一”模式意味著轉(zhuǎn)遞環(huán)節(jié)的增加，不利于提高效率，也無法體現(xiàn)“一國”之下的優(yōu)勢；而在另一方面，考慮到內(nèi)地與港澳在面積、人口、經(jīng)濟總量以及法院數(shù)量上的不對稱性，如果放手讓全部有管轄權(quán)的法院直接委托而沒有過濾機制，則可能會造成特區(qū)法院或相應(yīng)機關(guān)不堪重負(fù)，也容易導(dǎo)致執(zhí)行中的混亂，因此將高級人民法院作為聯(lián)絡(luò)機關(guān)是一個折衷選項。此外，考慮到港澳的不同情況，《香港取證安排》為取證協(xié)助安排的期限是6個月，大大長于《澳門取證安排》的3個月期限。

《澳門取證安排》實施以來的實踐證明，其較為謹(jǐn)慎的程序設(shè)計確實在控制過濾取證協(xié)助數(shù)量上發(fā)揮了一定作用。2001至2015年間，內(nèi)地與澳門在跨域民商事取證方面的協(xié)助事項穩(wěn)中有增，并未出現(xiàn)事先人們擔(dān)心的協(xié)助請求洶涌而至或者兩地請求數(shù)量嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象。相反，內(nèi)地法院合計向澳門提出的民商事取證協(xié)助請求才30項，而澳門法院合計向內(nèi)地提出的取證協(xié)助請求卻有52項，是內(nèi)地提出請求數(shù)的1.7倍。這固然與兩地取證協(xié)助仍處于初始階段有關(guān)，但也從另一角度反映了實際協(xié)助需求數(shù)量并不一定與各法域的面積、人口和法院數(shù)量等參數(shù)完全成正比。

2001—2015年內(nèi)地與澳門向?qū)Ψ椒ㄓ蛱岢龅拿裆淌氯∽C請求數(shù)匯總表

(數(shù)據(jù)來源：《澳門特別行政區(qū)法院司法年度年報(2014—2015)》)

《香港取證安排》充分考慮到了與兩地現(xiàn)行法律制度的對接，這種“有控制的多對一”模式對兩地而言均無需修改現(xiàn)行立法。正因為如此，香港特區(qū)律政司認(rèn)為“由于安排訂明的是屬行政性質(zhì)的事宜，它不會改變現(xiàn)行法院之間在民商事取證互助的法律，并且會根據(jù)既有法律執(zhí)行”。[22]香港現(xiàn)行有關(guān)跨域民商事取證協(xié)助的立法主要是《證據(jù)條例》和《高等法院規(guī)則》：(1)域外法院向香港特區(qū)申請民商事取證協(xié)助。香港向域外國家或地區(qū)開放取證協(xié)助申請，而不要求以條約或互惠為前提。這種立法上的開放性使其既可以適用于國際取證協(xié)助，也可以適用于區(qū)際取證協(xié)助。其中，《證據(jù)條例》(第8章)第Ⅷ部第74至77A條涉及民商事案件的取證協(xié)助。香港高等法院原訟法庭的司法常務(wù)官有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，就域外法院提出的取證請求書發(fā)出協(xié)助命令，要求特定主體予以配合?！陡叩确ㄔ阂?guī)則》(第4A章)第70號命令則訂明了特區(qū)政府和高等法院應(yīng)對域外民商事取證請求書的詳細(xì)程序，包括由政務(wù)司司長統(tǒng)一接收請求書后再送交司法常務(wù)官處理等，與《香港取證安排》的程序基本一致。也正因為如此，《香港取證安排》中與內(nèi)地對口協(xié)助的法院實際上是香港高等法院。(2)香港特區(qū)法院向域外申請民商事取證協(xié)助。由于香港民事訴訟奉行當(dāng)事人主義，法院主動取證屬于例外情形，所以香港法有關(guān)民商事案件域外取證的內(nèi)容相對較少，主要集中于《高等法院規(guī)則》第39號命令第1至3A條規(guī)則，僅規(guī)定了高等法院司法常務(wù)官簽發(fā)請求書申請域外法院協(xié)助對特定的人錄取書面供詞的程序。

五、結(jié)論與展望

與澳門相比，香港的在經(jīng)濟總量、面積、人口和國際影響力等方面要大許多，高度發(fā)達(dá)的金融商業(yè)體系和穩(wěn)定的中產(chǎn)階級存在也往往使其趨向于制度變遷上的穩(wěn)定性，盡力避免因激烈的改革創(chuàng)新而引起體制上的動蕩。澳門的社會結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及法律條件使其比香港擁有更大的靈活性，往往能夠在區(qū)際司法協(xié)助的制度設(shè)計方面做得比香港更加“到位”[23]。與先行先試的《澳門取證安排》相比，《香港取證安排》在內(nèi)容不僅沒有新的突破，甚至更趨謹(jǐn)慎保守，這種狀況雖然有點讓人遺憾，但是任何法律制度的橫向比較都不能脫離它們運作其間的特定社會條件和物質(zhì)基礎(chǔ)，而需要拋棄“教條的外殼，最后獨一無二地從功能性角度，從滿足各自法律需要的角度進(jìn)行觀察”[24]。從這個意義上說，我們?nèi)杂欣碛蓪Α断愀廴∽C安排》的實施及其成效抱有相當(dāng)?shù)钠诖?，并在以下幾個方面做好制度配套：

第一，繼續(xù)善用當(dāng)事人主義取證途徑。香港法院較少直接介入民商事案件取證過程，因此其對域外取證協(xié)助的需求相對較少。在涉及內(nèi)地和香港的民商事案件中，過去當(dāng)事人自行取證、律師取證、公證人制度等一直發(fā)揮了制度替代作用，使得兩地民商事審判能夠在正式取證安排缺位的情況下，在相當(dāng)程度上緩解甚至部分滿足了兩地跨域取證需求。內(nèi)地近年來通過民事訴訟程序改革，大大加強了民商事審判的當(dāng)事人主義色彩，法院在取證過程中的角色日益弱化。在此背景下，實踐中行之有效的當(dāng)事人主義取證路徑可以繼續(xù)發(fā)揮對正式安排的補充作用。特別是與正式安排的程序相比，當(dāng)事人主義取證路徑具有靈活、高效的優(yōu)點，實踐中往往更受法院青睞。事實上，最高人民法院也正是以這種務(wù)實態(tài)度對待安排的實施的。在印發(fā)《澳門取證安排》時，最高人民法院指出，《安排》發(fā)布后，法律或司法解釋規(guī)定的原有其他送達(dá)方式仍可沿用，應(yīng)首先適用兩個《安排》規(guī)定以外的更便捷的方式[25]。

第二，加強后續(xù)支撐和評估協(xié)調(diào)機制建設(shè)。兩個取證安排實施的方式都是“雙邊協(xié)商，分別執(zhí)行”。事實證明這一方式具有較大的制度包容性，是我國區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)階段的理性選擇。然而，目前“雙邊協(xié)商”與“分別執(zhí)行”之間仍然缺少必要的黏合機制，對安排實施后的效果和存在的問題也不能及時評估反饋，甚至有關(guān)協(xié)助實踐的官方數(shù)據(jù)發(fā)布都較為罕見。既不利于法院系統(tǒng)和學(xué)界對安排實施的研究總結(jié)，也不利于加強各法域間的互信?！断愀廴∽C安排》第十一條和《澳門取證安排》第二條都規(guī)定，安排在執(zhí)行中遇有問題的，由內(nèi)地和港澳方面協(xié)商解決?？梢源艘?guī)定為基礎(chǔ)，將兩地協(xié)商機制落到實處，形成制度化的區(qū)際司法協(xié)助交流會晤、信息發(fā)布以及評估協(xié)調(diào)機制。

第三，積極探索信息技術(shù)在區(qū)際民商事取證協(xié)助中的運用，推動取證協(xié)助方式的創(chuàng)新。近年來，信息技術(shù)方式因其便捷性和低成本性而在國際取證協(xié)助中受到重視，包括使用傳真、電子郵件等方式收發(fā)委托取證請求書，使用視聽傳輸技術(shù)取證等。海牙國際私法會議于1999年專門設(shè)立了第六委員會研究這一問題[26]，并在每5年一次的例行調(diào)研中特別考察各成員方跨域取證中使用信息技術(shù)的情況。早在2003年向海牙國際私法會議的反饋中，澳門和香港特別行政區(qū)均對國際取證協(xié)助中使用信息技術(shù)持支持態(tài)度[27]。事實上，為了應(yīng)對跨域取證需求，香港于2015年公告了《電視直播聯(lián)系(在香港以外的證人)規(guī)則》及《2015年高等法院規(guī)則(修訂)(第2號)規(guī)則》，并將其提交立法會審議，在刑事司法協(xié)助中采用視聽傳輸方式[28]，香港《證據(jù)條例》第76條2(a)也對民商事案件中采用信息技術(shù)持開放性態(tài)度。內(nèi)地現(xiàn)行《民事訴訟法》第七十三條允許在“路途遙遠(yuǎn)、交通不便”等特殊情形下通過視聽傳輸技術(shù)作證。內(nèi)地法院近年也在大力加強信息化建設(shè)，并且在涉外民商事審判中已出現(xiàn)利用視聽傳輸技術(shù)跨域取證的成功案例[29]。《澳門取證安排》和《香港取證安排》雖然并未涉及信息技術(shù)的應(yīng)用問題，但都規(guī)定受委托方可以在不違反本法域法律規(guī)定的情況下，按委托方請求的特殊方式提取證據(jù)。這為三地在未來區(qū)際民商事取證協(xié)助中的探索使用信息技術(shù)預(yù)留了空間。

[1]羅書臻.最高人民法院與香港特別行政區(qū)簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托提取證據(jù)的安排》[N].人民法院報,2016-12-30.

[2]李汝健，王華兵.最高法院規(guī)范涉港澳司法協(xié)助工作[N].人民法院報,2002-05-10.

[3]宋錫祥，王紅燕.中國內(nèi)地與港澳區(qū)際取證制度的成效、問題及其改進(jìn)建議[J].“一國兩制”研究,2012,(1):126-127.

[4]梁愛詩.香港特區(qū)與內(nèi)地、澳門、臺灣的司法互助狀況和發(fā)展[EB/OL].http://www.doj.gov.hk/chi/archive/pdf/sj20050904c.pdf,2005-09-04.

[5]商務(wù)部.2016年1-12月內(nèi)地與香港經(jīng)貿(mào)交流情況[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/fuwzn/diaoca/201702/20170202508885.shtml,2017-01-26.

[6]香港交易所.2016年市場統(tǒng)計數(shù)據(jù)[EB/OL].https://www.hkex.com.hk/chi/newsconsul/hkexnews/2016/Documents/1612202news_c.pdf,2017-03-08.

[7]葉兆輝、陳夢妮.本地跨境婚姻的發(fā)展和反思[N].明報,2016-08-26.

[8]張春波.數(shù)讀報告[J].中國審判,2016,(6):20-23.

[9]江保國.實踐理性與制度創(chuàng)設(shè):論內(nèi)地與香港民商事取證中的當(dāng)事人主義[J].西部法學(xué)評論,2011,(4):83-87.

[10]黃進(jìn).區(qū)際司法協(xié)助的理論與實務(wù)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1994.56.

[11]董立坤.中國內(nèi)地與香港地區(qū)法律[M].北京：法律出版社,2004.505.

[12]高曉力.從內(nèi)地法院民商事司法協(xié)助實踐看“兩地安排”的發(fā)展[J].中國法律,2015,(6):75.

[13]張慧鵬.廣東高院協(xié)助香港高等法院進(jìn)行調(diào)查取證[N].人民法院報,2008-05-31.

[14]陳海光.中國內(nèi)地與香港司法制度比較[M].北京:法律出版社,2015.202.

[15]澳門特別行政區(qū)終審法院.澳門特別行政區(qū)法院司法年度年報(2012-2013)[EB/OL].http://www.court.gov.mo/ebook/2012-2013/index.html#_0405/page/94-95，2017-02-15.

[16]肖建華.中國區(qū)際民事司法協(xié)助研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.288.

[17]HCCP.Declaration/Reservation/Notification[EB/OL].https://www.hcch.net/en/states/authorities/notifications/?csid=493&disp=resdn,2017-03-08.

[18]于曉白.內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)取證據(jù)簽署司法協(xié)助性文件[J].中國法律,2001,(5):17.

[19]徐宏.國際民事司法協(xié)助[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006:197.

[20]董立坤.中國內(nèi)地與香港地區(qū)法律的沖突與協(xié)調(diào)[M].北京：法律出版社，2004.509；黃進(jìn).中國的區(qū)際法律問題研究[M].北京：法律出版社，2001.182-183.

[21]王俊民.內(nèi)地司法機關(guān)派員在港澳地區(qū)直接取證的規(guī)范性分析[J].法學(xué),2009,(7):136-141.

[22]立法會司法及法律事務(wù)委員會.關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)就民商事案件相互委托提取證據(jù)的安排(立法會CB(4)333/16-17(01)號文件)[EB/OL].http://www.legco.gov.hk/yr16-17/chinese/panels/ajls/papers/ajlscb4-333-1-c.pdf，2017-03-01.

[23]張憲初.澳門對中國民商事區(qū)際司法協(xié)助發(fā)展的貢獻(xiàn)及其特色[J].比較法研究,2010(3):100.

[24][德]茨威格特，克茨.比較法總論[M].北京：法律出版社,2004.63.

[25]杜以星.廣東涉港澳民商事訴訟中送達(dá)的理論與實踐[A].中國涉外商事審判熱點問題探析[C].北京：法律出版社，2004.266.

[26]劉力.中國涉外民事訴訟立法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2016.236.

[27]HCCH Permanent Bureau.Questionnaire of August 2003 on the 1970 Evidence Convention [EB/OL].https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=3054&dtid=33,2017-03-06.

[28]香港特別行政區(qū)律政司.電視直播聯(lián)系(在香港以外的證人)規(guī)則》及《2015年高等法院規(guī)則(修訂)(第2號)規(guī)則》刊憲[EB/OL].http://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2015/pr20150703c2.pdf，2017-03-07.

[29]衛(wèi)建萍，黃丹.破解境外證據(jù)審查難題 上海海事法院利用微信視頻跨國取證[N].人民法院報,2016-09-25.

責(zé)任編輯：聞剛

AComparativeStudyonEvidence-takingArrangementsBetweenMainlandandHongKong&Macau

JiangBaoguo

(SchoolofHumanityandlaw,SouthChinaAgriculturalUniversity,GuangzhouGuangdong510642)

Compared with Macao Evidence-taking Arrangement,Hong Kong Evidence-taking Arrangement is generally more cautious in its negotiation,application sphere,procedures,etc.But it is still highly reasonable for some optimisms here as to its practical effects.non-official channels,supportive coordination mechanisms,and information technology deserve more attentions during the future operation of the two Arrangements.

interregional Evidence-taking Assistance; Hong Kong Evidence-taking Arrangement; Macao Evidence-taking Arrangement; comparative study

2017-05-12

本文系教育部人文社會科學(xué)研究項目“CEPA背景下內(nèi)地與香港商事法律事務(wù)合作機制研究：以前海和南沙新區(qū)的實踐為中心”(項目編號：15YJC820020)和廣州市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題項目“穗港商事法律事務(wù)合作機制研究：以南沙新區(qū)的實踐為中心”(項目編號：15Y20)的階段性成果。

江保國，男，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：國際私法。

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：2095-3275(2017)05-0151-08