港澳投資者適用中外雙邊投資保護(hù)協(xié)定問題之探討
——以謝亞深案和世能公司案為視角

喬慧娟

(北方工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院法律系，北京 100144)

港澳投資者適用中外雙邊投資保護(hù)協(xié)定問題之探討
——以謝亞深案和世能公司案為視角

喬慧娟

(北方工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院法律系，北京100144)

2007年謝亞深訴秘魯政府案以及2015年澳門世能公司訴老撾政府仲裁案，均引發(fā)了中外雙邊投資保護(hù)協(xié)定能否適用于港澳特區(qū)的問題。盡管兩案仲裁庭均持肯定的觀點(diǎn)，但根據(jù)國際法關(guān)于條約的適用范圍和條約解釋原則的規(guī)定、中國國內(nèi)法的規(guī)定以及中央政府的慣常做法，中央政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定不應(yīng)適用于港澳特區(qū)。保護(hù)投資者利益的需求有可能促使中央政府考慮將有關(guān)的投資條約擴(kuò)展適用于港澳特區(qū)，但適用的路徑必須嚴(yán)格遵守基本法的規(guī)定，在基本法的軌道內(nèi)進(jìn)行。

中外BITs；港澳BITs；投資仲裁；條約解釋

由于“一國兩制”政策的實(shí)施，導(dǎo)致在國際投資領(lǐng)域，中央政府和港澳特區(qū)政府均與外國政府簽署大量的雙邊投資保護(hù)協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，以下分別簡稱中外BITs和港澳BITs)。在中外BITs和港澳BITs共存情況下，港澳投資者能否適用中外BITs？這是解決港澳投資者與外國東道國政府投資爭端中一個不能回避的問題。這一問題如果得不到解決，將極大影響條約適用的可預(yù)見性，嚴(yán)重?fù)p害投資者的利益，并可能帶來不必要的訴累[1]。在國際投資仲裁實(shí)踐中，已有港澳投資者依據(jù)中外BITs對外國東道國政府提起仲裁的實(shí)踐案例，例如謝亞深案和澳門世能公司案，在這兩起案件中，仲裁庭均裁定中外BITs適用于港澳投資者。這樣的裁決也引起學(xué)界的爭論。

一、港澳投資者適用中外BITs問題的提出

(一)中外BITs和港澳BITs 并存現(xiàn)象

中國中央政府自1982年與瑞典簽訂第一個雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來，截至2016年底，中國已簽署并生效的BITs達(dá)104個*參見商務(wù)部條法司網(wǎng)站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml。2017年5月2日訪問。。此外，還有幾十個已簽署但未生效的BITs。在這些BITs中，關(guān)于適用的領(lǐng)土范圍，大多規(guī)定適用于締約任何一方的領(lǐng)土，包括在締約一方主權(quán)下的陸地領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)海和其上的空間區(qū)域，以及根據(jù)國內(nèi)法和國際法締約一方可以行使主權(quán)或管轄權(quán)的在領(lǐng)海以外的任何海洋區(qū)域*例如《中國和芬蘭關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第1條第四款。。關(guān)于投資者的國籍，指根據(jù)締約一方法律擁有其公民身份或永久居民身份，且不擁有締約另一方的公民身份的任何自然人，或根據(jù)締約一方法律組成的任何實(shí)體*例如《中國和加拿大關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第1條第二款和第十款。。而港澳特區(qū)無疑屬于中國主權(quán)下的領(lǐng)土，港澳居民也擁有中國公民身份，在港澳注冊成立的公司也擁有中國國籍。

在英國殖民統(tǒng)治香港期間，直至1984年中英兩國關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明簽署之前，英國將約320項(xiàng)國際條約延伸適用于香港[2]。在過渡期內(nèi)，在投資領(lǐng)域，香港政府在英國的直接授權(quán)并經(jīng)中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組磋商一致的前提下，以香港政府的名義相繼與荷蘭、澳大利亞、丹麥、瑞典、瑞士、新西蘭、法國和日本簽署了BITs。這些BITs在香港回歸后繼續(xù)適用于香港。香港和澳門回歸祖國后，根據(jù)基本法的規(guī)定，香港和澳門可以在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域以“中國香港”和“中國澳門”的名義，單獨(dú)地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議*參見《香港特區(qū)基本法》第151條和《澳門特區(qū)基本法》第136條。。在香港回歸后，根據(jù)中央政府的授權(quán)，香港政府已相繼與奧地利、盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、加拿大、芬蘭、德國、意大利、韓國、科威特等國簽訂了BITs。澳門特區(qū)政府也于2000年與葡萄牙、2008年與荷蘭簽訂了BITs。

如上，在國際投資領(lǐng)域，中央政府和港澳特區(qū)政府分別與外國政府簽署若干BITs，并且在這些BITs中，有一些是中央政府、香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府分別與同一國家(例如荷蘭、葡萄牙)簽署的。在中外BITs和港澳BITs并存情況下，尤其是在港澳特區(qū)已經(jīng)以自己名義同外國簽署B(yǎng)ITs的情況下，中外BITs還能否適用于港澳特區(qū)，就存在很大的爭論。

(二)謝亞深案和澳門世能案簡介

1.謝亞深訴秘魯政府投資仲裁案。2006年“國際投資爭端解決中心”(ICSID)受理的香港居民謝亞深訴秘魯政府案是香港投資者依據(jù)中外BITs提起的第一例案件。在該案中，謝亞深主張，秘魯政府的行為違反了中國與秘魯1994年雙邊投資保護(hù)協(xié)定(以下簡稱《中秘BIT》)中有關(guān)公平公正待遇和全面安全與保護(hù)條款。而被申請人秘魯政府提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為謝亞深是香港特別行政區(qū)的居民，中國與秘魯簽署的BIT不能自動適用于香港特區(qū)。2009年6月19日，仲裁庭做出管轄權(quán)裁決，在裁決中仲裁庭回避了《中秘BIT》能否適用于香港的問題，而是認(rèn)為，盡管謝亞深是香港居民，但其是出生于中國大陸福建省的中國公民，因此符合《中秘BIT》中有關(guān)“投資者”的定義。而且仲裁庭在《中秘BIT》的文本中沒有找到把擁有中國國籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定。最終認(rèn)定《中秘BIT》適用于具有中國國籍的香港居民[3]。

2.世能公司訴老撾政府投資仲裁案。2013年8月14日，注冊成立于澳門的世能公司依據(jù)《中華人民共和國政府與老撾人民民主共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中老BIT》)將老撾政府訴至荷蘭海牙常設(shè)仲裁院(以下簡稱PCA)。PCA經(jīng)與雙方當(dāng)事人協(xié)商后決定，該案仲裁地點(diǎn)設(shè)于新加坡。2013年12月13日，仲裁庭作出管轄權(quán)裁決，認(rèn)為世能公司屬于《中老BIT》下合格投資者，《中老BIT》可以適用于包括世能公司在內(nèi)的澳門投資者，仲裁庭對該案有管轄權(quán)。2014年1月，應(yīng)老方請求，中國駐老撾大使館照會老撾外交部，確認(rèn)《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。2014年1月10日，老撾政府依據(jù)《新加坡國際仲裁法》向新加坡高等法院請求撤銷仲裁庭的管轄權(quán)裁決。2015年1月，新加坡高等法院作出一審裁定，撤銷仲裁庭的管轄權(quán)裁決，認(rèn)為《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。世能公司隨后向新加坡上訴法院提起上訴。2015年11月，中國外交部照會老撾外交部，重申中國2014年照會中所闡明的立場。但2016年9月29日，新加坡上訴法院裁定撤回高等法院的裁定，裁定《中老BIT》適用于澳門特別行政區(qū)[4]。

在謝亞深案和世能案中，雖然仲裁庭認(rèn)定其具有管轄權(quán)的法律依據(jù)不同，但都裁定仲裁庭具有管轄權(quán)。謝亞深案和世能案也存在一些共同點(diǎn)，第一，申請人均來自于我國實(shí)行“一國兩制”的特別行政區(qū)；第二，申請人申請仲裁的法律依據(jù)均為20世紀(jì)90年代初，港澳特區(qū)回歸前中央政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定。在謝亞深案和世能案關(guān)于管轄權(quán)裁決作出后，許多學(xué)者提出強(qiáng)烈的反對意見。究竟中外BITs能否適用于港澳投資者，不僅僅是學(xué)界關(guān)心的理論問題，也是在港澳特區(qū)注冊的投資者所關(guān)心的實(shí)踐問題。

二、港澳投資者適用中外BITs的困境及原因分析

(一)“一國兩制”背景下港澳特區(qū)特殊的法律地位

在“一國兩制”背景下，港澳特區(qū)法律地位比較特殊。依據(jù)我國《憲法》《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》的有關(guān)規(guī)定，港澳特區(qū)擁有有限的締約權(quán)。中國政府對外簽署的國際條約并不當(dāng)然自動適用于港澳特區(qū)。這樣的規(guī)定主要是考慮到港澳特區(qū)與內(nèi)地在經(jīng)濟(jì)、文化、制度上的差異，適合于大陸地區(qū)的國際條約并不一定符合港澳特區(qū)的利益，因此，對于中央政府締結(jié)的國際條約，可根據(jù)港澳特區(qū)的需要，在征詢港澳特區(qū)的意見后，決定是否適用于港澳特區(qū)。此外，香港和澳門也可以在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域以“中國香港”和“中國澳門”的名義，單獨(dú)地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議。

(二)BITs中有關(guān)措辭和概念規(guī)定不明確

通常來說，在BITs中都規(guī)定有非常明確的適用對象和范圍，并通過受保護(hù)的“投資”及“投資者”定義等條款加以界定。并且通常規(guī)定受保護(hù)的“投資者”需具備締約國一方的國籍。但是，對于中國而言，港澳特區(qū)的居民大多具有中國國籍，在港澳特區(qū)注冊成立的公司，其國籍也是中國國籍。

例如在謝亞深案中，仲裁庭認(rèn)為，《中秘BIT》第1條第2款關(guān)于“投資者”的定義條款規(guī)定：“就中華人民共和國而言，依照中國法律規(guī)定具有中華人民共和國國籍自然人?！敝俨猛フJ(rèn)為，盡管謝亞深是香港居民，但仍是出生于中國大陸福建省的居民，因此申請人符合《中秘BIT》有關(guān)“投資者”的定義。在澳門世能公司案中，仲裁庭裁定，盡管世能公司的母公司是由美國商人John Badwin先生在荷蘭屬地列斯群島設(shè)立的Laos Holding N.V.有限公司，但由于世能公司是依據(jù)澳門法律在澳門地區(qū)設(shè)立的，因此，其符合《中老BIT》中關(guān)于投資者的定義。

此外，在中外BITs中一般均有關(guān)于條約適用的領(lǐng)土范圍的規(guī)定，并且往往規(guī)定BITs適用于締約一方領(lǐng)土內(nèi)的投資和投資者。并且，大部分中外BITs均未對是否將港澳特區(qū)排除在適用范圍之外作出規(guī)定。在實(shí)踐中，中央政府也從未征詢過港澳特區(qū)政府的意見，決定是否將中外BITs適用于港澳特區(qū)。因此，在中外BITs中無法找到可以適用或不能適用于港澳特區(qū)的直接答案。

可以說，中外BITs中關(guān)于受保護(hù)的“投資”“投資者”和BITs適用范圍的模糊規(guī)定，也間接導(dǎo)致投資仲裁庭作出中外BITs適用于港澳特區(qū)的結(jié)論。

(三)仲裁庭偏袒投資者的價值取向

傳統(tǒng)BITs無論是從實(shí)體抑或程序均以投資者利益為中心。國際投資仲裁庭也通過行使自由裁量權(quán)的方式偏袒私人投資者，導(dǎo)致私人投資者和東道國利益的失衡。例如仲裁庭把最惠國待遇條款解釋為可以適用于爭端解決程序事項(xiàng)，對投資協(xié)定中“公平公正待遇”條款、“征收與補(bǔ)償”等模糊條款的解釋有利于投資者。隨著國際投資仲裁案件的迅猛增加，國際投資仲裁越來越呈現(xiàn)出一種趨勢，即仲裁庭過于偏袒投資者，在適用國際投資條約時經(jīng)常作出有利于投資者的擴(kuò)大化解釋，致使許多學(xué)者提出國際投資仲裁面臨“正當(dāng)性危機(jī)”[5]。

應(yīng)當(dāng)說，傳統(tǒng)BITs的核心在于吸引和保護(hù)外資，對于東道國則更多地體現(xiàn)為責(zé)任與義務(wù)。例如在《中秘BIT》和《中老BIT》前言中均規(guī)定“鼓勵和保護(hù)締約國一方的投資者在締約國另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資”。在謝亞深案和世能案中，仲裁庭和新加坡上訴法院均對相關(guān)BITs進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，把港澳投資者納入中外BITs保護(hù)范圍。新加坡上訴法院在裁決中更指出，《中老BIT》前言中規(guī)定了“鼓勵和保護(hù)締約國一方的投資者在締約國另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資”，因此，《中老BIT》適用于澳門地區(qū)，世能公司依據(jù)《中老BIT》提起仲裁，這樣才更符合《中老BIT》的宗旨。

三、港澳投資者適用中外BITs的國際法分析

(一)國際法關(guān)于條約適用的領(lǐng)土范圍的規(guī)定

1.《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定。1980年《維也納條約法公約》第29條規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一當(dāng)事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土?！睆脑摋l規(guī)定看，通常情況下，條約應(yīng)適用于締約國的全部領(lǐng)土，除非條約有明確但書或另經(jīng)確定?！懊鞔_但書”即“明示排除”，“另經(jīng)確定”往往指“默示排除”。

根據(jù)第29條的規(guī)定，中外BITs能否適用于港澳投資者取決于中外BITs是否存在被排除的情形。如果沒有排除情形存在，中外BITs被認(rèn)為可以適用于港澳特區(qū)。關(guān)于“明示排除”，包括《中秘BIT》和《中老BIT》在內(nèi)的絕大多數(shù)的中外BITs均未對條約適用的領(lǐng)土范圍作出明確的排除規(guī)定，更沒有提及中外BITs對港澳特區(qū)的適用問題。只有在2006年的《中國和俄羅斯BIT議定書》中明確排除其在港澳特區(qū)的適用。*《中俄BITs議定書》)第1條規(guī)定：“除非締約雙方另行商定，本協(xié)定不適用于中華人民共和國香港特別行政區(qū)和中華人民共和國澳門特別行政區(qū)?！标P(guān)于“默示排除”，仲裁庭和學(xué)界則存在不同的觀點(diǎn)。在世能公司案中，仲裁庭認(rèn)為，《中老BIT》沒有明確排除對港澳特區(qū)的適用，中央政府授權(quán)澳門特區(qū)自主對外簽訂BITs并不意味著中外BITs不再適用于澳門，恰恰相反，使澳門特區(qū)的投資者受益于《中老BIT》是對澳門投資者法律保護(hù)的補(bǔ)充，也符合該條約的目的。此外，《中老BIT》簽訂于1993年，雙方均知道澳門即將回歸中國的事實(shí)，但在《中老BIT》中對其是否適用于澳門地區(qū)保持沉默，使得仲裁庭無法對其排除適用于澳門特區(qū)得出肯定性的結(jié)論。

但許多學(xué)者對謝亞深案和世能案中仲裁庭的管轄權(quán)結(jié)論提出反對意見。例如有學(xué)者認(rèn)為，《中秘BIT》簽訂于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回歸中國，也就是說在《中秘BIT》談判和生效時，香港還未回歸，《中秘BIT》當(dāng)然不能適用于港澳特區(qū)[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭脫離1994年《中秘BIT》的領(lǐng)土范圍來片面地裁決“投資者范圍”包括香港居民，明顯不符合1994年《中秘BIT》締約雙方在締約時的合理期待，不符合各國簽訂BITs時基于“互惠”的現(xiàn)狀[7]。作者認(rèn)為，1994年《中秘BIT》是在香港回歸之前簽訂的，并不適用于香港地區(qū)，《中秘BIT》中的中方投資者并不包括香港居民。此外，根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》和《香港特別行政區(qū)基本法》等相關(guān)規(guī)定，《中秘BIT》也不適用于香港地區(qū)。但仲裁庭無視上述外交文件和國內(nèi)法規(guī)定，也不聽取專家意見，僅從《中秘BIT》對投資者定義的字面意思出發(fā)，認(rèn)定謝亞深是中國公民，明顯擴(kuò)大了仲裁庭的管轄權(quán)。

2.“移動邊界條約規(guī)則”的規(guī)定。1978年《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》第15條*1978年《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》第15條規(guī)定：“一個國家的部分領(lǐng)土、或雖非該國的部分領(lǐng)土但在國際關(guān)系方面是由該國負(fù)責(zé)的任一領(lǐng)土成為另一個國家的領(lǐng)土的一部分時，(a)被繼承國的有關(guān)國家繼承的領(lǐng)土的條約自國家繼承日期起停止生效；(b)繼承國的有關(guān)國家繼承的領(lǐng)土的條約自國家繼承日期起有效，但條約本身表明或另有其他確定，適用此項(xiàng)條約于該領(lǐng)土與條約的宗旨和目的不相容或?qū)⒏靖淖儣l約的實(shí)施條件的除外?！币?guī)定了條約繼承方面的國際法規(guī)則，即“移動邊界條約規(guī)則”。但其規(guī)定的前提條件是領(lǐng)土變更情況下條約的繼承問題。那么，港澳特區(qū)適用中外BITs是否涉及領(lǐng)土的變更呢？對此，理論與實(shí)踐界存在不同的觀點(diǎn)。我國外交部條法司司長徐宏認(rèn)為，中國在與英國、葡萄牙談判時多次重申，港澳主權(quán)自始屬于中國，中國恢復(fù)對港澳行使主權(quán)，不是中國的領(lǐng)土變更，不產(chǎn)生國家繼承問題，也不存在條約繼承。港澳適用國際條約的實(shí)踐，確立了條約適用的獨(dú)特模式，獲得了國際社會普遍理解和支持[8]。但也有學(xué)者認(rèn)為，在中國恢復(fù)對香港、澳門行使主權(quán)的場合下，就條約效力問題，仍應(yīng)適用《維也納條約法公約》第29條和《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》第15條。并且，規(guī)定特殊規(guī)則的第15條優(yōu)先于規(guī)定一般規(guī)則的第29條。此外，國際法委員會明確將《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》第15條認(rèn)定為“已經(jīng)存在的習(xí)慣國際法規(guī)則”。因此，盡管中國和老撾不是該公約的締約國，該公約仍可適用于謝亞深案和世能公司案[9]，但是，需要注意的是，《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》適用的前提條件是領(lǐng)土主權(quán)的變更。離開這一前提條件談條約的繼承問題是不合適的。

根據(jù)國際法一般規(guī)則，引起國家繼承的領(lǐng)土變更情況主要包括分裂、合并、分離、獨(dú)立和割讓[10]。但中國恢復(fù)對香港和澳門行使主權(quán)，并不屬于上述類型中的任何一個。香港和澳門的回歸，并不是英國和葡萄牙將部分領(lǐng)土移交給中國。相反，中國一直擁有香港和澳門的主權(quán)，只是恢復(fù)行使主權(quán)而已。中國在與英國和葡萄牙談判時多次重申，香港和澳門的主權(quán)自始屬于中國，中國恢復(fù)對港澳行使主權(quán)，不是中國的領(lǐng)土變更，不產(chǎn)生國家繼承問題，也不存在條約繼承問題。因此，國際法上關(guān)于條約繼承的習(xí)慣法規(guī)則不應(yīng)適用于港澳特區(qū)適用國際條約的實(shí)踐，世能公司案仲裁庭和新加坡上訴法院錯誤地將條約繼承的規(guī)則適用于港澳特區(qū)的回歸，從而錯誤地得出中外BITs適用于港澳特區(qū)的結(jié)論。

(二)《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定

1.《維也納條約法公約》第31條和32條的規(guī)定。《維也納條約法公約》第31條*《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：“一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(甲)全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；(乙)一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：(甲)當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(乙)嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。(丙)適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。四、倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義?！焙?2條*《維也納條約法公約》第32條規(guī)定：“為證實(shí)由適用第三十一條所得之意義起見，或遇依第三十一條作解釋而：(甲)意義仍屬不明或難解；或(乙)所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)?！狈謩e規(guī)定“條約解釋的通則”和“補(bǔ)充的解釋資料”。按照條約法公約的規(guī)定，條約解釋的原則是：第一，按善意解釋；第二，條約約文應(yīng)被推定為其所使用的詞語的通常意義；第三，當(dāng)客觀解釋不足以解釋條約含義時，應(yīng)按照該詞語的上下文并參考條約的目的和宗旨予以決定。因此，仲裁庭在解釋中外BITs是否適用于港澳特區(qū)時，BITs簽署時的歷史背景、政治環(huán)境、嗣后慣例等均應(yīng)被予以考慮?！吨杏⒙?lián)合聲明》《中葡聯(lián)合聲明》《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》、2014年中國駐老撾大使館的照會等內(nèi)容也應(yīng)被考慮在內(nèi)。

2.兩案仲裁庭均未考慮到BITs的締約背景和外交文件規(guī)定。1984年《中英聯(lián)合聲明》明確規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)定，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。”*參見《中英聯(lián)合聲明》附件一“第十一部分”。1987年《中葡聯(lián)合聲明》也規(guī)定了完全相同的條款。此外，在《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》也規(guī)定了同樣的條款。*參見《香港特別行政區(qū)基本法》第153條和《澳門特別行政區(qū)基本法》第138條?？梢钥闯?，中國政府對中央政府簽署的BITs能否自動適用于港澳特區(qū)的態(tài)度是非常明確的，即，在未經(jīng)香港和澳門特別行政區(qū)政府同意的情況下，中央政府締結(jié)的BITs不適用于香港和澳門地區(qū)。在2014年1月中國駐萬象大使館給老撾外交部的回函中，也明確表示：“《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)，除非中老雙方將來另行做出安排?！北M管有學(xué)者認(rèn)為中老外交信函不能被認(rèn)定為條約，因?yàn)槠洳⑽幢砻髦袊屠蠐刖哂袆?chuàng)設(shè)國際法上權(quán)利義務(wù)的意圖。但是，即使外交信函被理解為屬于“諒解錄”(Memorandum of Understanding)，從信函內(nèi)容也可以看出，中國政府對中外BITs能否適用于港澳特區(qū)的態(tài)度也是一貫的，即明確表示不適用。

然而在謝亞深案和世能案中，仲裁庭均未考慮到中國簽署的BITs的歷史背景、中國國內(nèi)法和外交文件的規(guī)定，僅僅從BITs的字面意思進(jìn)行文義解釋，認(rèn)定投資者屬于BITs中的合格投資者。從文義解釋角度出發(fā)，仲裁庭的這一解釋并無不合理之處。但是，按照《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定，文意解釋僅是解釋的原則之一。按照國際法委員會對《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋規(guī)則的釋義，條約解釋程序是一個統(tǒng)一體，第31條和32條的各項(xiàng)規(guī)定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整規(guī)則。并且，第31條并不為其中包含的條約解釋規(guī)則規(guī)定法律上的上下等級關(guān)系，而只是按照邏輯把一些解釋因素進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐帕衃11]。仲裁庭僅僅依賴于BITs文義解釋的方法是比較狹隘的，并導(dǎo)致錯誤的裁決。

(三)國際投資仲裁中國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題

1.《華盛頓公約》關(guān)于法律適用的規(guī)定。國際投資仲裁中，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題一直是理論與實(shí)踐爭論較大的問題。《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)按照雙方同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律以及可能適用的國際法規(guī)則?！睆墓s原意看，其并未規(guī)定國際法與東道國國內(nèi)法的適用次序。但有學(xué)者主張，當(dāng)國內(nèi)法和國際法有不同規(guī)定時，國際法應(yīng)優(yōu)先適用[12]。也有學(xué)者主張，在投資仲裁中，應(yīng)將適用國內(nèi)法的結(jié)果與國際法結(jié)果進(jìn)行對照，違背國際法的國內(nèi)法或行政措施將不被適用[13]。但在ICSID近年來的仲裁實(shí)踐中，已近乎形成一種國際法優(yōu)先于國內(nèi)法的共識[14]。

2.投資仲裁庭優(yōu)先適用國際法的實(shí)踐做法。在世能案中，仲裁庭也采取了優(yōu)先適用國際法的觀點(diǎn)，尤其是在《中老BIT》是否適用于澳門地區(qū)問題上。仲裁庭認(rèn)為：“老撾政府不應(yīng)該錯誤地把中國與澳門按照《澳門基本法》這一中國國內(nèi)法而做出的對特別行政區(qū)的安排曲解為中國意圖將澳門排除在《中老BIT》適用范圍之外。老撾依賴于另一個主權(quán)國家內(nèi)部不同地區(qū)的體制性安排的抗辯無法滿足條約邊界規(guī)則的另經(jīng)確定這一但書標(biāo)準(zhǔn)?！敝俨猛ミM(jìn)一步指出，就條約的解釋而言，《維也納條約法公約》優(yōu)先于中國國內(nèi)法，也優(yōu)先于“一國兩制”政策對BITs適用的規(guī)定。此外，在世能案中，新加坡上訴法院認(rèn)為，《中葡聯(lián)合聲明》只是中國和葡萄牙之間的雙邊條約，并不為老撾創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，因此，《中葡聯(lián)合聲明》對解決《中老BIT》的適用問題沒有參考作用。我國國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，《中英聯(lián)合聲明》的效力只局限于中英之間，《中葡聯(lián)合聲明》的效力也只局限于中葡之間。秘魯和老撾無權(quán)向仲裁庭或法院援引這兩份聯(lián)合聲明主張自己的權(quán)利。此外，新加坡上訴法院還認(rèn)為，2014年和2015年兩份外交照會由于其形成于“關(guān)鍵日期”(critical date)*關(guān)鍵日期是國際法上的概念，一般是指爭端正式產(chǎn)生的日期，爭端當(dāng)事方在該日期后的行為不能再影響案件。主要適用于解決領(lǐng)土糾紛，其目的是為了防止?fàn)幎水?dāng)事方在爭議發(fā)生后自行改變現(xiàn)狀，“關(guān)鍵日期”的確立有助于凍結(jié)爭端，防止?fàn)幎松墶Ｖ?，其作為證據(jù)的證明力非常微弱(no material weight)*新加坡上訴法院關(guān)于世能案裁決書的第113段至122段。。

筆者認(rèn)為，世能案仲裁庭和新加坡上訴法院的觀點(diǎn)存在錯誤之處。首先，《澳門特別行政區(qū)基本法》是中國國內(nèi)法，而非老撾國內(nèi)法。中國并非投資爭端的當(dāng)事國。仲裁庭偷換了概念。其次，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》不僅僅是中英之間和中葡之間的雙邊條約，也是中國政府對國際社會就中國中央政府簽署的國際條約是否將來適用于港澳特區(qū)的聲明，具有宣告立場的作用。再次，“關(guān)鍵日期”主要是為了防止?fàn)幎水?dāng)事方在爭議發(fā)生后“制造”新證據(jù)，造成對己方有利的局面。但本案并非此種情況。中老照會只是對之前的《中老BIT》簽訂時雙方意思的確認(rèn)，也是中國一貫立場和國際實(shí)踐的再次確認(rèn)，并非新的證據(jù)。此外，中國并不是本案爭端的當(dāng)事方，老撾在本案中提交的中國外交部的照會，并不是當(dāng)事方老撾“制造”的對己方有利的證據(jù)。新加坡上訴法院錯誤地適用“關(guān)鍵日期”理論從而錯誤地排除了中國外交部照會的證據(jù)效力。

四、港澳投資者適用中外BITs的必要性分析

(一)內(nèi)地與港澳相互投資高度融合

自改革開放以來，我國港澳特別行政區(qū)憑借其寬松的投資環(huán)境吸引到大批的內(nèi)地及世界各地的投資者移居和設(shè)立公司并開展國際業(yè)務(wù)經(jīng)營。尤其是香港特別行政區(qū)，其既是眾多內(nèi)地企業(yè)擴(kuò)充海外業(yè)務(wù)的跳板，亦是跨國公司進(jìn)軍內(nèi)地市場的熱門據(jù)點(diǎn)。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，2015年中國對外直接投資流向香港地區(qū)897.9億美元，中國企業(yè)共實(shí)施對香港地區(qū)企業(yè)的并購126起，涉及金額44.8億美元。中國企業(yè)通過其在香港設(shè)立的平臺公司進(jìn)行再投資并購活躍。同時，港澳投資者在內(nèi)地投資項(xiàng)目和金額上也有大幅度增加。僅2015年內(nèi)地實(shí)際使用香港資金863.9億美元?？梢哉f，內(nèi)地與香港互為對方重要的投資來源地區(qū)。并且，香港作為內(nèi)地企業(yè)對外再投資的平臺，一直發(fā)揮著重要的作用。如果港澳投資者不能適用中外BITs，那么以港澳特區(qū)作為跳板的內(nèi)地投資者未來可能面臨海外投資無法得到保護(hù)的風(fēng)險。

(二)中外BITs與港澳BITs在數(shù)量和內(nèi)容上的比較

迄今為止，中國已與世界上150多個國家簽訂了BITs，與之相對的是，香港僅與19個國家簽署了BITs*參見香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站http://www.doj.gov.hk/chi/laws/table2ti.html。(其中回歸之前簽署并生效的共8個，回歸之前簽署但回歸之后生效的共10個，回歸之后簽署并生效的共1個)，而澳門更是僅僅與葡萄牙和荷蘭兩國簽署B(yǎng)ITs*參見澳門特別行政區(qū)印務(wù)局網(wǎng)站http://www.io.gov.mo/cn/legis/int/list/bilat/investment。(均為回歸之后簽署并生效)。2016年，中央政府授權(quán)香港特區(qū)政府與伊朗、土耳其、埃塞爾比亞、哈薩克斯坦和阿根廷談判投資保護(hù)協(xié)定。從數(shù)量上看，中央政府簽署的BITs遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過港澳特區(qū)政府簽署的BITs。并且，隨著國家推行“一帶一路”戰(zhàn)略，中外BITs中有許多是中央政府與“一帶一路”沿線國家簽署的，但在港澳政府簽署的BITs中，很少涉及“一帶一路”沿線國家。因此，以港澳特區(qū)為跳板的投資者在“一帶一路”沿線國家的投資可能無法得到BITs的保護(hù)。

進(jìn)入21世紀(jì)之后，隨著中國向外輸出資本能力的增強(qiáng)，以及更多的中國企業(yè)向海外投資，中央政府簽署的BITs除了注意發(fā)揮BITs吸引外資的作用之外，更加注重BITs如何為本國在海外的投資提供保護(hù)等問題。而港澳BITs大多簽署于上個世紀(jì)，在對投資者保護(hù)措施的規(guī)定具有一定的局限性。例如在《香港和澳大利亞BIT》中關(guān)于投資者待遇只規(guī)定了最惠國待遇。關(guān)于投資者與東道國爭端的解決方面，中國新式BITs大多規(guī)定投資者可以將爭議提交ICSID或者臨時仲裁，而港澳BITs大多規(guī)定臨時仲裁。

因此，不論是從數(shù)量上，還是內(nèi)容上，中外BITs對投資者的保護(hù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于港澳BITs對投資者的保護(hù)。中外BITs如果不能適用于港澳投資者，這將不利于港澳對外投資和吸引外資，尤其對那些以港澳特區(qū)作為跳板的內(nèi)地投資者的對外投資產(chǎn)生阻礙。

五、港澳投資者適用中外BITs的路徑選擇

保護(hù)投資者利益的需求有可能促使中央政府考慮將中外BITs擴(kuò)展適用于港澳特區(qū)，但作者認(rèn)為，適用的路徑必須嚴(yán)格遵守基本法的規(guī)定，在基本法的軌道內(nèi)進(jìn)行。

(一)中外BITs締約國簽訂補(bǔ)充議定書方式

為避免今后產(chǎn)生謝亞深案和世能案類似的結(jié)果，我國需要在締約和仲裁實(shí)踐方面予以明確說明。就締約實(shí)踐而言，對于我國已經(jīng)締結(jié)的BITs，可考慮在征求港澳特別行政區(qū)政府意見后，通過修改協(xié)定或簽訂補(bǔ)充議定書等形式，明確將港澳特區(qū)納入適用范圍之內(nèi)。對于正在談判中的BITs，則可以在定義“投資者”和“領(lǐng)土”等術(shù)語時對此加以明確界定。就仲裁實(shí)踐而言，如果在投資爭端發(fā)生時締約方尚未就有關(guān)BIT是否適用于港澳特區(qū)簽訂書面協(xié)議，雙方可考慮發(fā)布聯(lián)合解釋。聯(lián)合解釋作為締約雙方對BIT條款共同做出的權(quán)威性法律解釋，不同于爭端一方單方面提交的證據(jù)材料，聯(lián)合解釋往往更容易得到仲裁庭的接受和認(rèn)可。

(二)港澳投資者通過設(shè)立中間公司挑選BITs

在國際投資實(shí)踐中，投資者為了追求投資保護(hù)的最大化，有時會通過在第三國設(shè)立的中間公司*中間公司(Intermediate Corporations)有時也被稱為控股公司(Holding Corporations)、特殊目的公司(Special Purpose Vehicles)、空殼公司(Shell Corporations)等。對東道國進(jìn)行投資，據(jù)此“挑選”第三國與東道國之間的投資條約以尋求保護(hù)。因此，港澳投資者可以通過在內(nèi)地設(shè)立中間公司，以達(dá)到適用中外BITs的目的。但是，在國際投資仲裁實(shí)踐中，這種“條約選購”(treaty shopping)的合法性與正當(dāng)性卻備受爭議。被訴東道國往往極力否定其合法性，認(rèn)為對“選購”投資條約的投資者給予條約保護(hù)不符合條約的目的與締約國的本意。投資者則認(rèn)為即使締約國的本意并不包括對中間公司的保護(hù)，但只要條約文本未明確排除，中間公司即有權(quán)援引投資條約的實(shí)體性和程序性保護(hù)[15]。

在中外BITs中，有的BITs對投資者的定義采用注冊地標(biāo)準(zhǔn)(例如中英BIT)，有的BITs采用住所地標(biāo)準(zhǔn)，要求法人在締約國具有住所(例如中德BIT)，還有的BITs采用控制標(biāo)準(zhǔn)或混合標(biāo)準(zhǔn)(例如中瑞B(yǎng)IT)，將在第三國設(shè)立并由締約國國民有效控制的法律實(shí)體也納入投資者范圍，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張了投資者范圍。在投資仲裁實(shí)踐中，并非所有的挑選條約的情況都得到了投資仲裁庭的支持。投資者若是在投資爭端已經(jīng)產(chǎn)生或者可以合理預(yù)見之時才進(jìn)行國籍籌劃，往往被仲裁庭認(rèn)定為濫用權(quán)利。因此，對于港澳投資者而言，若要獲得更有利的BITs的保護(hù)，國籍籌劃應(yīng)盡早實(shí)施。這種國籍籌劃方式可以是通過在第三國(地區(qū))進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，也可以是將現(xiàn)有投資轉(zhuǎn)讓給位于第三國(地區(qū))的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還可以是將原來的投資注入第三國(地區(qū))關(guān)聯(lián)企業(yè)使其成為后者子公司。

綜上，在中外BITs和港澳BITs共存情況下，中外BITs是否適用于港澳投資者的問題上不宜采取一刀切的做法。如果港澳特區(qū)已經(jīng)單獨(dú)與外國政府簽署B(yǎng)ITs，則可通過中外BITs締約國簽訂補(bǔ)充議定書等方式排除對港澳特區(qū)的適用。如果港澳特區(qū)沒有與外國簽署B(yǎng)ITs，從保護(hù)港澳投資者利益的角度，尤其是以港澳為跳板的在“一帶一路”沿線國家投資的內(nèi)地投資者的利益，可以考慮將中外BITs擴(kuò)及適用于港澳投資者，但是，適用的路徑必須依照《憲法》和基本法的規(guī)定進(jìn)行。

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[2]王西安.國際條約在中國特別行政區(qū)的適用[M].廣州：廣東人民出版社，2006，86.

[3]裁決書原文參見ICSID網(wǎng)站：https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/07/6&tab=DOC。

[4]Sanum Investments Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic [2016] SGCA57。

[5]沈志韜.論國際投資仲裁正當(dāng)性危機(jī)[J].時代法學(xué)2010，(2).

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[8]徐宏.國際條約適用香港和澳門特區(qū)的實(shí)踐[N].法制日報，2016-10-22.

[9]何志鵬,劉力瑜.中外BITs對香港、澳門特別行政區(qū)適用問題研究——從“謝業(yè)深案”“世能案”引起的國際法思考[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2015,(2).

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[13]Broches.Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of1965Explanatory Notes and Survey of its Application，18Yearbook Commercial Arbitration,1993,p.195.

[14]喬慧娟.私人與國家間投資爭端仲裁中的法律適用問題研究[M].北京：法律出版社,2014.98.

[15]徐樹.國際投資仲裁中投資者的“條約選購”問題研究[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2013，(2).

責(zé)任編輯：聞剛

OnChineseandForeignBITsApplicabilitytoInvestorsofHongKong&Macau——FromtheCasesofTzaYapShumandSanumInvesment

QiaoHuijuan

(LawDepartmentofSchoolofHumanityandLaw,NorthPolytechnicUniversity,Beijing100144)

The cases of Tza Yap Shum and Sanum Investment attracts the problem on whether Chinese and foreign BITs are applicable to Hong Kong & Macau.Although the two cases offer the affirmative answer,the BITs of Mailand are still not suitable for Hong Kong & Macau,according to the international and domestic law.The necessity of protecting investors’ benefits might urge the central government to apply the BITs to Hong Kong & Macau,however,the application must follow the regulations within the basic law.

Chinese and freign BITs; Hong Kong & Macau BITs; investment arbitration; treaty interpretation

2017-05-16

本論文獲得北京市教委社科重點(diǎn)項(xiàng)目“北京市對外承包工程企業(yè)外派勞務(wù)法律問題研究”支持(項(xiàng)目編號：SZ201510009004)。

喬慧娟，女，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士，研究方向:國際法。

D996.4

：A

：2095-3275(2017)05-0142-09