刑法總則與分則的沖突及其解救

李化祥

摘要：1979年刑法典總則第21條對自動中止犯罪且未造成損害的，規(guī)定“應(yīng)當(dāng)免除處罰”，1990年《關(guān)于禁毒的決定》對非法種植毒品原植物罪并具有自動中止情節(jié)，規(guī)定可以免除處罰，意味著也可以不免除處罰，與總則21條形成矛盾的雙重處罰，因其特別法身份而優(yōu)于普通法，不至于導(dǎo)致量刑失措。這種雙重處罰移植到1997年的新刑法典，又沒有特別法與普通法的區(qū)別，才真正沖突起來。莊重的刑法條文內(nèi)斗，造成量刑失措;預(yù)防犯罪的刑事政策失效。只有修正刑法，才能使總則分則條文順暢，準確定罪量刑。

關(guān)鍵詞：自動終止犯罪;非法種植毒品原植物罪;處罰

中圖分類號：D924.36?? 文獻標識碼：A????? 文章編號：

1979年我國第一部刑法典出臺了，在我國的改革開放的形勢下，社會主體利益追求積極化、多元化。因嚴格的社會控制緩合下來，形成了社會治安日趨尖銳、復(fù)雜。為了應(yīng)對高發(fā)的犯罪率，有法典，自然會頒布單行的成文法。^[1]21為了嚴懲走私、販賣、運輸、制造毒品和非法種植毒品原植物等犯罪活動，1990年12月28日全國人大常委會頒布了《關(guān)于禁毒的決定》，將十二種毒品犯罪列入打擊對象，非法種植毒品原植物罪就是其中罪名之一。但對非法種植毒品原植物罪而又能在成熟之前主動鏟除毒品原植物的處罰是可以免除處罰。而刑法總則第21條自動終止犯罪且未造成損害的的處罰是應(yīng)當(dāng)免除處

罰。非法種植毒品原植物罪而在毒品原植物成熟前自動鏟除的可以免除處罰，就包含可以不免除處罰，就同刑法總則21條自動終止犯罪且未造成危害后果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰相矛盾，或者說對于非法種植毒品原植物罪而有自動終止犯罪情節(jié)的，刑法規(guī)定了矛盾的雙重處罰。在1997年編纂第二部刑法典時，本來是清理、整理和加工前刑法典、單行刑法和附屬刑法的時機，但是修法者沒有意視這一問題，因而發(fā)展到一部法典兩個矛盾處罰的情況。

一、對非法種植毒品原植物罪而又有自動中止犯罪情節(jié)的處罰與總則自動終止犯罪的處罰，是矛盾的

非法種植毒品原植物罪而在毒品原植物成熟前自動鏟除的行為，首先是構(gòu)成了非法種植毒品原植物罪，指違反國家毒品原植物種植管理法規(guī)，私自種植罌粟、大麻等毒品原植物，情節(jié)嚴重的行為。其次是符合自動終止犯罪，指在犯罪過程中自動終止犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。既有犯罪因素又有自動終止犯罪情節(jié)。因此就有必要具體分析非法種植毒品原植物罪及自動終止犯罪的構(gòu)成因素

（一）非法種植毒品原植物罪的構(gòu)成要件

第一，非法種植毒品原植物罪的客體是侵害了國家毒品原植物種植管制制度。根據(jù)我國《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等有關(guān)法規(guī)規(guī)定，種植麻醉藥品原植物必須經(jīng)過國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門和國務(wù)院農(nóng)業(yè)主管部門的審查批準，指定單位嚴格按照批準的種植計劃、限定數(shù)量進行種植。任何單位和個人擅自種植麻醉藥品原植物，就是對國家毒品原植物管制制度的侵犯。非法種植毒品原植物罪的犯罪對象僅限于罌粟、大麻等毒品原植物。

第二，非法種植毒品原植物罪的客觀方面，表現(xiàn)為行為人實施了非法種植毒品原植物的行為，并符合成罪法定條件。這里的“非法”，是指行為人未經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門和國務(wù)院農(nóng)業(yè)主管部門的審查批準，擅自種植毒品原植物，包括未獲批準而種植與超批準數(shù)量而種植。所謂“種植”，是指為了獲得毒品原植物而進行的播種、培植、施肥、灌溉等活動。所謂的法定條件，是指行為人之行為符合以下情況之一：（1）種植罌粟500株以上不滿3000株或者其他毒品原植物數(shù)量較大;種植大麻5000株以上不滿3萬株，應(yīng)認定為“數(shù)量較大”。（2）經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植的。（3）抗拒鏟除的。這就符合非法種植毒品原植物罪的客觀標準。

第三，非法種植毒品原植物罪的主體是一般主體，凡是具有刑事責(zé)任能力的人實施了非法種植毒品原植物，都構(gòu)成本罪。

第四，非法種植毒品原植物罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己種植的是罌粟、大麻等毒品原植物，而實施播種、培植、施肥、灌溉等活動。事實上，有些毒品原植物的種子并不具有明顯標志，如貴州省凱里市的一位老太太到街上買蔬菜種籽，結(jié)果長出來的是罌粟，老太太種植鴉片的行為，不具有故意的特征，所以不構(gòu)成非法種植毒品原植物罪。

（二）非法種植毒品原植物而能在成熟前主動鏟除，符合未造成損害的自動終止犯罪的特征

1979年刑法總則21條規(guī)定在犯罪過程中，自動中止犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。刑法明確規(guī)定，在犯罪過程中，首先，主觀上犯罪行為人有意停止犯罪;其次，客觀上兩種行為方式都構(gòu)成自動中止犯罪：一是停止犯罪;二是犯罪行為已經(jīng)實施，但防止損害后果的出現(xiàn)，如在被害人食物中投下毒物后，將食毒受害人送醫(yī);再次，對社會的危害程度上，分為未造成損害的自動中止犯罪和造成一定損害的自動中止犯罪;最后，對這種自動中止犯罪的處罰，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害后果的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

非法種植毒品原植物罪而在其成熟之前主動鏟除毒品原植物的行為，主觀上犯罪行為人有意停止犯罪，動機上是有悔意或者害怕受刑事懲罰，都認為是有意停止犯罪;客觀上鏟除毒品原植物，將其毀掉，有效停止了犯罪行為;對社會的危害程度上，在毒品原植物成熟前鏟除，屬于未造成損害后果;按照總則犯罪中止且未造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

（三）對非法種植毒品原植物罪而有中止犯罪的處罰與總則自動中止犯罪的處罰，形成矛盾

1979年刑法第21條規(guī)定在犯罪過程中，自動中止犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止，并且明確規(guī)定，對于沒有造成損害的犯罪中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成一定危害后果的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》就沒有將自動中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)免除處罰的刑法原則作為起草特別法的指導(dǎo)，設(shè)定了非法種植毒品原植物罪并在毒品原植物成熟前自動鏟除的處罰。非法種植毒品原植物罪而又能在收獲之前自動鏟除毒品原植物的行為，是一種未造成損害的自動中止犯罪，但對這種行為規(guī)定可以免除處罰，實際上就是可以免除處罰，也可以不免除處罰，這一裁量權(quán)掌握在司法機關(guān)手中。這一處罰規(guī)定與1979年的刑法第21條關(guān)于未造成損害的自動終止的處罰規(guī)定存在矛盾與沖突。刑法總則雖然是貫穿整個刑事法律體系的綱領(lǐng)性的、原則性的規(guī)定，在非法種植毒品原植物罪而有未造成損害的自動中止犯罪的處罰上，就喪失了效力。

在非法種植毒品原植物罪而又能在收獲之前自動鏟除毒品原植物的行為，只是非法種植毒品原植物罪的自動中止犯罪的情形之一，還包括犯罪行為人拒絕收獲、將收獲好的毒品出賣時進行自動中止犯罪的，未造成損害的自動中止犯罪就規(guī)定可以免除處罰，暗含可以不免除處罰。非法種植毒品原植物罪又造成一定損害的自動終止犯罪，從類推的角度就不能輕于非法種植毒品原植物罪又未造成損害的自動終止犯罪，只能是可以免除處罰、可以減輕處罰。這就存在總則與分則相矛盾的雙重處罰。從原則性角度看，就是應(yīng)當(dāng)免除處罰;從分則具體罪名的規(guī)定看，規(guī)定可以免除處罰。這種對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪的處罰，呈現(xiàn)出原則和規(guī)則的相互肉搏，刑法的一致性、完整性受到致命性的沖擊。

（四）非法種植毒品原植物而有自動中止犯罪的處罰雖與總則相矛盾，特別法身份是其存在的依據(jù)

我們認為，對非法種植毒品原植物而又能在成熟前自動鏟除毒品原植物的處罰，與總則中針對中止犯罪的處罰相矛盾。如果解釋其合理性，一個重要的原因是人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》是特別法，表明人大常委會在毒品泛濫的環(huán)境下，堅決打擊毒品犯罪的堅強意志。上世紀80年代毒品犯罪成為增長最為迅速的犯罪之一，著名的犯罪學(xué)家謝利根據(jù)統(tǒng)計，認為毒品犯罪是發(fā)展中國家的全部刑事犯罪總數(shù)的8%，^[2]73全國人大常委會將其用特別法的形式頒布出來。根據(jù)后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法的特點，對毒品犯罪的懲治必然援用特別法。雖然對犯非法種植毒品原植物罪而又有自動終止犯罪且未造成損害行為的處罰，與總則未造成損害的自動中止犯罪的處罰相矛盾。法院裁量非法種植毒品原植物罪，適用的法律的準據(jù)法是特別法，而不是1979年刑法第21條應(yīng)當(dāng)免除處罰的規(guī)定。這就表明非法種植毒品原植物罪而有中止犯罪的處罰與1979年刑法21條規(guī)定的處罰的沖突，是紙上的矛盾，而不會導(dǎo)致法院在兩種對立的處罰中艱難選擇。

二、1997年刑法典對非法種植毒品原植物罪而又有中止犯罪情節(jié)的雙重矛盾的處罰，是極為有害的

我國1979年頒布刑法典，有192個條文，151個罪名。兩年后，立法機關(guān)就開始以單行刑法和附屬刑法的方式對刑法典進行修改補充，至1995年出臺的《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票的決定》時，就制定了多達到二十多個單行刑法。通過單行刑法和附屬刑法增補的的罪名就有230個，刑法典好像菲薄的身軀卻拉扯著長長的單行刑法和附屬刑法。立法機關(guān)開始將頒布的單行刑法和附屬刑法進行清理、審查和加工，1997年，第五屆全國人大第五次會議通過了第二部刑法典。有學(xué)者明確指出，1997年刑法與1979年刑法相比，最明顯地體現(xiàn)了統(tǒng)一性。^[3]26當(dāng)然將單行刑法和附屬刑法的罪名統(tǒng)一到新刑法典中，應(yīng)該說是成功的。但是在刑法條文涵義的統(tǒng)一上，尤其是總則與分則條款指涉的一致性上，所維系的統(tǒng)一應(yīng)該說有明顯缺陷。最突出的就是刑法第351條非法種植毒品原植物罪而又能在毒品原植物成熟前主動鏟除毒品原植物的處罰，與刑法典總則第24條中止犯罪的處罰上，將前述《關(guān)于禁毒的規(guī)定》中的非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪的處罰與1979年刑法總則第21條關(guān)于中止犯罪的矛盾的雙重處罰移植到新刑法典上，實際上可以看作對非法種植毒品原植物罪而又有中止犯罪情節(jié)的，作出了與總則相矛盾的、雙重的處罰，這是非常明顯的失誤，它造成的危害性可以分為四個方面：

第一，對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰，使刑法總則的綱領(lǐng)性、統(tǒng)一性在刑法分則的具體規(guī)定中沒有得到體現(xiàn)，不是綱舉目張或者說綱舉規(guī)隨，而是綱舉目閉或綱舉規(guī)違。我們在承認法治建設(shè)面臨挑戰(zhàn)時，意味著法律對社會的控制還不到位，肯定不會想到，刑法452個條款還沒有調(diào)控好，條款和條款之間還有對立、沖突。刑法更應(yīng)該是國家意志的體現(xiàn)，而作為國家意志的刑法條文是不一樣的，甚至是矛盾的。在國人看來，是不可接受的。

在1997年刑法典總則第24條中，對自動終止犯罪行為且未造成危害后果的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。刑法第351條對非法種植毒品原植物罪而又有自動終止犯罪，且未造成危害后果的，卻規(guī)定可以免除處罰，實際上包含也可以不免除處罰。如果造成損害的，對比未造成損害的可以免除處罰，必然是可以減輕處罰，包括不減輕刑罰?？倓t和分則矛盾的雙重處罰就顯現(xiàn)出來。

在《關(guān)于禁毒的決定》中，對非法種植毒品原植物罪而又有未造成損害的自動終止犯罪的處罰與總則中未造成損害的中止犯罪的處罰雖然沖突、對立，但《關(guān)于禁毒的決定》是特別法，可以超越1979年刑法，所以在刑法條文的一致性雖有瑕疵，但沒有明顯的沖突。尤其在定罪量刑的司法實踐上都落落有方，沒有左牽右掛。在1997年本來應(yīng)該圓為一體的刑法典中，刑法原則的規(guī)定和分則第351條非法種植毒品原植物罪的規(guī)定，就沖撞起來，這就使莊嚴的、穩(wěn)定的刑法變成娛樂的雜耍，損害了刑法的嚴肅性、統(tǒng)一性、完整性。

第二，對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰，尤其是量刑上，讓司法官員左右為難?？倓t是“應(yīng)當(dāng)免除處罰”、“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，第351條是“可以免除處罰”、“可以減輕處罰”，暗含可以不免除處罰和可以不減輕處罰。對于情節(jié)嚴重的非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的犯罪嫌疑人，公訴官員肯定要求法官不免除處罰、不減輕處罰;而犯罪嫌疑人及其辯護人以刑法第24條自動中止犯罪且未造成損害為由，分別要求應(yīng)當(dāng)免除處罰或應(yīng)當(dāng)減輕處罰。其理由來自刑法總則，其辯護理由也很堅挺，司法機關(guān)還處在被動地位。

第三，對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)，規(guī)定可以免除處罰，損害了國家設(shè)立中止犯罪的刑事政策。刑法總則對于自動地防止犯罪而未造成危害的犯罪中止，規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除處罰，國家的刑事政策所追求的是保持了社會利益關(guān)系的完好如初，鼓勵犯罪嫌疑人自動停止犯罪，國家提供特有的恩惠。所以德國刑法學(xué)家李斯特說，未造成損害的自動中止犯罪應(yīng)當(dāng)免除處罰，是給犯罪人架設(shè)后退的黃金橋，是鼓勵犯罪人懸崖勒馬的策略性考慮，^[4]349李斯特的解釋也是幾個世紀以來德國刑法學(xué)的通說。如果對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)并未造成危害后果，可以免除處罰，也可以不免除處罰。就否定了總則中“應(yīng)當(dāng)免除處罰”“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，無疑也撤掉使犯罪嫌疑人懸崖勒馬的“黃金橋”，從制定刑法的宗旨以及從刑事政策方面考慮，都是不明智的。

第四，非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)，與其他種類犯罪并有中止犯罪情節(jié)的處罰相比，明顯過重。在相同的案例相同的處罰方面，遠離了亞里士多德的司法公平。其他種類的犯罪并有中止犯罪情節(jié)，都是總則第24條“應(yīng)當(dāng)免除處罰”或“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，而刑法第351條非法種植毒品原植物罪中，規(guī)定中止犯罪且未造成危害后果的，可以免除處罰，也可以不免除處罰。就享受不到其他種類犯罪的中止犯罪的待遇，也造成了各種未造成損害的自動中止犯罪的處罰輕重明顯失衡。

第五，對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰，證明在編纂1997年刑法典時，對單行刑法和附屬刑法的清理、整理和加工存在缺陷、失誤。雖然第二部刑法典也對《關(guān)于禁毒的決定》進行過清理、整理和加工，如將冰毒列入了毒品，有些條文表述更加精致。但對《關(guān)于禁毒的決定》中非法種植毒品原植物罪并有未造成危害的自動中止犯罪的處罰與總則的矛盾，就未加清理，與總則中止犯罪的處罰就形成矛盾的、沖突的雙重處罰。人們一般都認為，法典的編纂，要有豐富的專業(yè)理論知識和高度的立法技術(shù)。^[5]374現(xiàn)在人的浮躁也反映在刑事立法上，刑法第351條規(guī)定，也表明刑法典的編纂力度和精度上，還沒有達到完善的境界。

三、對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰的解救

對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰，是立法上的一棵瑕疵。我們認為必須鏟除瑕疵，保持刑法的嚴肅性、完整性。這種解救之路可以從兩個方面入手：

一是司法機關(guān)對非法種植毒品原植物罪的行為人，在其成熟前主動鏟除毒品原植物，這是明顯的未造成損害的中止犯罪，依刑法總則24條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)免除處罰。從法官司法的角度，也應(yīng)當(dāng)免除處罰。一方面，其犯罪情節(jié)包含三方特征：一是符合非法種植毒品原植物罪的犯罪構(gòu)成;二是有自動中止犯罪成份;三是未造成危害后果。從總則24條中止犯罪未造成損害后果的，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)免除處罰。如果法院處罰了這種行為，就是違法。另一方面，從刑法351條的規(guī)定來看，對非法種植毒品原植物罪又有中止犯罪且未造成危害的行為，規(guī)定可以免除處罰。雖然不如新刑法典總則第24條規(guī)定那么明煉，也給予法院判決嫌疑人免除處罰提供了法律依據(jù)。

人民法院對非法種植毒品原植物罪又有中止犯罪且未造成危害的行為，判處免予處罰，一方面保持總則未造成損害的自動中止犯罪和具體分則中未造成損害的自動中止犯罪處罰的一致性;另一方面，也可以維護刑事立法蘊含的刑事政策目的，給犯罪行為人自動中止犯罪提供后退的黃金橋;也能保證了凡是未造成損害的自動中止犯罪，都享受免于刑事處罰的待遇。

二是對非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的矛盾的雙重處罰，完全是立法上的瑕疵，必須從立法上消除這顆瑕疵。最好的辦法是刪除刑法第351條第三款“非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在成熟前自動鏟除的，可以免除處罰?！边@就實現(xiàn)了總則中止犯罪與非法種植毒品原植物罪并有中止犯罪情節(jié)的處罰上的一致，從而實現(xiàn)了總則中止犯罪與其他種類的中止犯罪的處罰的一致。我們也提請立法機關(guān)必須修正這一矛盾的雙重處罰的弊端，從而使刑法典的總則與分則變得統(tǒng)一、精致、合理，變成完美的法典。

在全國人大刑事立法沒有擺上立法日程的情況下，最高人民檢察院和最高人民法院雖然不能修訂刑法，但是可以通過刑法解釋、或以判例的形式，指導(dǎo)下級法院對非法種植毒品原植物罪又有未造成危害的中止犯罪的案件，正確地處理。

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