淺析孝對(duì)古代法制的滲透

房瑩

摘要：中華文明歷史悠久，上下五千年文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，關(guān)于孝的起源也甚早。氏族社會(huì)晚期的孝的內(nèi)涵還僅停留在宗教意義上；而后西周的宗法制賦予孝重大的使命，以維護(hù)宗法統(tǒng)治，這一時(shí)期的孝開(kāi)始主要是倫理意義層面上的；春秋時(shí)孔子把仁與孝、孝與政治有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)，為孝道政治法律化做了鋪墊；隨著儒家思想被確立為正統(tǒng)思想，孝道思想被發(fā)展推至政治高度的，對(duì)法律制度的方方面面進(jìn)行滲透，在民事法、刑事法、行政法、訴訟法都有體現(xiàn)，成為維護(hù)家國(guó)同構(gòu)封建統(tǒng)治的工具。

關(guān)鍵詞：孝觀念；孝道；家國(guó)同構(gòu)；封建統(tǒng)治

一、從孝觀念到孝治

目前一般認(rèn)為，孝最早產(chǎn)生于氏族社會(huì)晚期的父系氏族時(shí)代，此時(shí)孝的內(nèi)涵還僅停留在宗教意義上。直到文字出現(xiàn)，在殷商甲骨文的卜辭中我們發(fā)現(xiàn)了孝字的最初記載：其上部是個(gè)老人，彎腰弓背，下部是個(gè)孩子，伸出雙手托住老人，這是孝字的最初形態(tài)。

古代先民祭祀活動(dòng)的主要對(duì)象一是祭天二是祭祖，祭祀的儀式逐漸演化成了禮，而祭祀的內(nèi)容則體現(xiàn)了孝。而后西周的宗法制對(duì)孝文化的形成有重大影響，宗法制賦予孝重大的使命，即使其成為維護(hù)宗法統(tǒng)治的重要手段。這一時(shí)期的孝開(kāi)始主要是倫理意義層面上的，而將孝發(fā)展推至政治領(lǐng)域的，我們不得不提及孔子。

及至春秋，孔子用仁的思想對(duì)西周以來(lái)的孝進(jìn)行了補(bǔ)充發(fā)展，強(qiáng)調(diào)孝不僅僅指對(duì)父母物質(zhì)層面的養(yǎng)，還應(yīng)包括精神層面的敬。如果子女只在物質(zhì)上對(duì)父母有所供養(yǎng)，但內(nèi)心毫無(wú)敬重，只是履行義務(wù)，孔子認(rèn)為算不上孝，他說(shuō)：“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)；不敬，何以別乎？”[1]此外，他認(rèn)為如果一個(gè)人能夠做到孝，那么就不會(huì)犯上作亂，進(jìn)而也就可以做到忠君愛(ài)國(guó)，這樣社會(huì)秩序就可以安定。孔子把仁與孝、孝與政治有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)，為孝道政治法律化做了鋪墊。此時(shí)，孝之政治化還尚處于理論階段。

到了漢代，董仲舒提出了君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V的“三綱”學(xué)說(shuō)，子女必須無(wú)條件的順從父命，使得孝道綱?；⒔^對(duì)化，對(duì)后世有著深遠(yuǎn)影響。隨著儒家思想被確立為正統(tǒng)思想，孝道思想被發(fā)展推至政治高度的，開(kāi)始對(duì)法律制度的方方面面進(jìn)行滲透。

二、與孝有關(guān)的法律制度

孝道文化一旦成為社會(huì)政治統(tǒng)治的需要和倫理道德的基礎(chǔ)，作為國(guó)家的統(tǒng)治工具就必然會(huì)納入到法律的調(diào)整范圍。

（一）民事法。民事法律規(guī)范中有關(guān)孝的規(guī)定主要體現(xiàn)在維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)、父母概念和婚姻關(guān)系解除三方面。

首先，維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)。中國(guó)古代是血緣宗法制社會(huì)，君臣、父子、夫妻之間等級(jí)森嚴(yán)，卑者須無(wú)條件服從尊者，維護(hù)尊者的權(quán)威，以此維系家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)秩序。父母可以賣(mài)掉自己的子女。漢初高祖曾詔令：“民得賣(mài)子。”①父母有殺子權(quán)。父母有主婚權(quán)。此外，父母享有家庭管理權(quán)，處分財(cái)產(chǎn)。

其次，父母的概念也擴(kuò)大到擬制血親。判例：“甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？”董仲舒曰：“甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易知。……《春秋》之義，父為子隱。甲宜匿乙，詔不當(dāng)坐?！雹?/p>

最后，孝與婚姻關(guān)系的解除?！捌叱觥薄ⅰ叭蝗ァ笔腔橐鲫P(guān)系解除時(shí)的主要依據(jù)，其中與孝相關(guān)的是“不順姑舅，出”、“無(wú)子，出”、“與更三年喪，不去”，此外，法律對(duì)男子娶妾權(quán)的承認(rèn)亦與孝有關(guān)。

（二）刑事法。孝在刑法中的表現(xiàn)就是“不孝罪”的規(guī)定：

與孝有關(guān)的犯罪起源很早，可溯源到夏朝。商朝也以不孝為重罪，到西周“不孝不友”，要“刑茲無(wú)赦”，秦時(shí)也已將不孝罪入律。至漢，用刑法懲處不孝的案例比比皆是，規(guī)定了詳細(xì)豐富的不孝罪名。隋唐時(shí)刑事立法更臻于完善，尤其是《唐律》，其間有違孝道的犯罪，在實(shí)體法程序法中都有體現(xiàn)，并成為后世各朝效法的榜樣。宋朝為了維護(hù)綱常禮教，以禮來(lái)說(shuō)明現(xiàn)存的社會(huì)秩序，用更嚴(yán)酷的刑罰懲罰不孝。明朝對(duì)不孝罪，尤其是針對(duì)尊親屬的不孝，往往刑至“凌遲”。清朝在強(qiáng)化君主專(zhuān)制的同時(shí)，也十分重視隆興禮儀、尚德化民，在法律中進(jìn)一步貫徹了綱常禮教原則。[2]清末修訂《大清新刑律》體現(xiàn)孝道的某些規(guī)定還是入了新刑律：子女不得抵抗父母的施暴，違反干名教義也是犯罪等。由上述可以看出，與“孝”相關(guān)的立法伴隨著中華文明的發(fā)展演進(jìn)，也可謂一部“孝”的法律史。

與孝道有關(guān)的罪名繁多，各個(gè)朝代規(guī)定略有不同，本文將擇其要例舉有共性的不孝罪名述之：

第一，供養(yǎng)有缺。指的是父母年老之后，子女要盡到對(duì)父母在飲食起居以及其他用物上的供養(yǎng)周全，否則視為不孝要受到刑法處罰。

第二，毆打以及控告、謾罵祖父母、父母。據(jù)文獻(xiàn)記載，南宋年間，平民張江陵和妻子吳氏一塊罵其母親，其母因此忿恨自殺，張江陵和其妻都沒(méi)有逃脫刑法制裁，分別被判梟首和服刑。

第三，別籍異財(cái)。根據(jù)中國(guó)古代孝道要求，子孫應(yīng)將其所得交予父母管理支配，并且要跟父母一起居住生活，聽(tīng)從父母命令，不得違抗。

（三）行政法。大致包括以下幾個(gè)方面：

第一，教育。漢代在全國(guó)推廣《孝經(jīng)》，成為讀書(shū)人的必讀書(shū)目和應(yīng)試教材，它強(qiáng)調(diào)孝為政之本，可忠于君。一個(gè)人只有孝順了父母，為官方可忠于君主，這樣通過(guò)遵守孝道最終可達(dá)到統(tǒng)治者維護(hù)封建統(tǒng)治的政治理想。

第二，官吏選舉管理。漢宣帝曾下詔說(shuō)：“導(dǎo)民以孝，則天下順?！盵3]察舉孝廉的選官制是孝道進(jìn)入行政法領(lǐng)域的最早規(guī)定。此外，官員違背孝道的行為將會(huì)被嚴(yán)懲，主要指在任職期間。

第三，法律中規(guī)定對(duì)孝子的獎(jiǎng)勵(lì)。包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和精神嘉獎(jiǎng)。

（四）訴訟法。在司法實(shí)踐中，與孝相關(guān)的司法原則或是法律制度發(fā)揮著重要作用，影響深遠(yuǎn)。具體如下：

第一，親屬之間的容隱制度?；诜€(wěn)定封建倫常進(jìn)而維護(hù)封建統(tǒng)治，中國(guó)古代法律實(shí)行這一原則，指的是一定服制范圍內(nèi)的親屬之間應(yīng)該相互隱匿某種性質(zhì)的犯罪不可以作證控訴，這樣可以免除或減輕其法律責(zé)任，反之則要論罪。

第二，存留養(yǎng)親制。即犯了十惡之外的罪，遇有親老丁單、孀寡孤獨(dú)的情形，可申請(qǐng)留養(yǎng)緩其執(zhí)行或是免予執(zhí)行，這一制度也是源于孝道的尊親養(yǎng)老觀念。

第三，代刑。即父母犯了罪子女代其受刑，歷史上最為人稱(chēng)道的就是緹縈為父代刑的故事。除代肉刑外，可代死刑。代刑一般是在直系親屬之間，無(wú)論男女都可，事實(shí)上一旦提出代刑請(qǐng)求，對(duì)代刑者的懲罰都大大減輕，甚至免除。[4]

第四，服制。喪服制度的法律意義在于，它不僅是確認(rèn)民事法律關(guān)系的依據(jù)（如民事法律關(guān)系中的撫養(yǎng)及贍養(yǎng)義務(wù)、確定遺產(chǎn)繼承、婚姻范圍、親屬先買(mǎi)權(quán)等），而且成為刑法上確認(rèn)家族內(nèi)尊卑相犯同罪異罰量刑輕重、容隱及犯罪家屬連坐范圍等的法律標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

第五，血親復(fù)仇與寬宥。由于受到孝悌觀念的影響，盡管?chē)?guó)家對(duì)禁止復(fù)仇三令五申，民間的復(fù)仇之風(fēng)仍屢禁不止，原因在于實(shí)踐中的做法是對(duì)復(fù)仇者先依法加以拘捕，而后又通過(guò)各種方式對(duì)其寬宥，甚至免于處罰。

三、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，我們的社會(huì)中也存在一些不尊重老年人的現(xiàn)象，例如年老父母無(wú)人贍養(yǎng)問(wèn)題、干涉老人再婚問(wèn)題、對(duì)父母不尊重的問(wèn)題等，在我們周?chē)坪趺刻於荚谏涎?。于是就有人呼吁在法律中設(shè)立不孝罪來(lái)保護(hù)父母權(quán)益，但是我認(rèn)為這種建議不可取，因?yàn)椴恍⒆锸莻€(gè)體現(xiàn)身份觀念的犯罪，在現(xiàn)在社會(huì)關(guān)注個(gè)體的權(quán)利是不能通過(guò)刑法手段來(lái)侵犯任何人的自由權(quán)利的，否則我們又落入封建“愚孝”窠臼的倒退中。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）

注解：

① 《漢書(shū)·高帝紀(jì)》

② 沈家本：《歷代刑法考·漢律摭遺》卷22及卷5

參考文獻(xiàn)：

[1]楊伯峻.論語(yǔ)·為政[M].北京：中華書(shū)局，1980.14.

[2]葉孝信.中國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，1989，253.

[3]班固，顏師古.漢書(shū)[M].北京：中華書(shū)局，1962.250.

[4]王琳.論中國(guó)古代的孝道與刑罰[J].當(dāng)代經(jīng)理人，2005，（15）：93.