商標(biāo)無效宣告制度比較研究

崔立紅

商標(biāo)無效宣告制度比較研究

崔立紅

我國2013年商標(biāo)法將注冊(cè)商標(biāo)無效宣告制度與商標(biāo)異議、商標(biāo)撤銷等制度區(qū)別開來。通過比較研究，我國商標(biāo)無效宣告法定事由中，因與在先權(quán)利沖突給注冊(cè)商標(biāo)帶來不同法律后果的二元模式需要互為依賴式的完善。注冊(cè)商標(biāo)無效宣告司法審查范圍和救濟(jì)方式的有限性，引發(fā)循環(huán)訴訟。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的被告身份，不利于平等當(dāng)事人間有關(guān)商標(biāo)權(quán)效力爭議的解決。民事訴訟模式的采用有違行政行為公定力原則，行政附帶民事訴訟的方式更具立法與實(shí)踐的可操作性，該程序若能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院運(yùn)行，更加利于司法的統(tǒng)一性。

商標(biāo)無效宣告 法定事由 在先權(quán)利 無效宣告的司法審查

2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱2013年商標(biāo)法）修改出臺(tái)，而注冊(cè)商標(biāo)無效宣告制度的明確無疑更是本次修改的亮點(diǎn)之一。此前，商標(biāo)無效宣告制度，先是在商標(biāo)“異議”的名下，a1950年頒布的《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》第5章為“異議程序”。 異議，是針對(duì)尚未獲得商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，依照法定事由來禁止其商標(biāo)注冊(cè)的制度。后又被歸入“撤銷”家族。b1963年《商標(biāo)管理?xiàng)l例》、1982年第一部商標(biāo)法、1993年和2001年的兩次商標(biāo)法修改，都明確規(guī)定的是商標(biāo)撤銷制度。商標(biāo)撤銷，是指商標(biāo)注冊(cè)人違法使用注冊(cè)商標(biāo)或者使用注冊(cè)商標(biāo)不當(dāng)，由商標(biāo)管理部門依法使商標(biāo)權(quán)歸于無效的制度。概念的混淆，不僅給我國商標(biāo)法的邏輯體系帶來混亂，而且直接給商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公眾的利益帶來損害。本次商標(biāo)法修改的貢獻(xiàn)，在于直接將“注冊(cè)商標(biāo)的無效宣告”單列為第5章，因使用不當(dāng)導(dǎo)致撤銷的規(guī)定則放到了第6章“商標(biāo)使用的管理”。2013年商標(biāo)法修改，是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)無效宣告制度的正本清源，但這并不等于該制度在我國已經(jīng)完善，通過比較研究，該制度上仍舊有許多不足之處需要改進(jìn)。

一、注冊(cè)商標(biāo)無效宣告法定事由比較研究

商標(biāo)無效，指的是商標(biāo)本身并不具備注冊(cè)條件而獲得注冊(cè)的，依照法定程序使得商標(biāo)權(quán)歸于消滅的制度。c黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第109頁。注冊(cè)商標(biāo)無效宣告制度在很多國家都有設(shè)立，如德國、日本、美國、英國、韓國等的商標(biāo)法律制度中都有商標(biāo)無效宣告的規(guī)定。德國《商標(biāo)法》第50、54條規(guī)定，任何人可以向?qū)＠痔岢鰺o效申請(qǐng)，專利局也可以依職權(quán)啟動(dòng)無效程序；《歐洲商標(biāo)條例》第6章第2節(jié)和第3節(jié)，區(qū)分了申請(qǐng)商標(biāo)撤銷與無效的事由，第4節(jié)和第5節(jié)區(qū)分了無效以及撤銷的后果和程序；韓國2012年修改其《商標(biāo)法》，并且較早地對(duì)商標(biāo)無效與撤銷進(jìn)行了區(qū)分；1988年修改后的美國《商標(biāo)法》第14條規(guī)定了商標(biāo)無效的兩種情形；日本《商標(biāo)法》則明確劃分了無效的公權(quán)事由與私權(quán)事由。

（一）我國注冊(cè)商標(biāo)無效宣告的法定事由

各國的法律傳統(tǒng)不同，對(duì)啟動(dòng)商標(biāo)無效宣告的法定事由規(guī)定并不完全相同。但從學(xué)理上基本上可以分為兩種情況：一是欠缺顯著性等絕對(duì)條件而損害公共利益和社會(huì)秩序，d程永順：《第三次〈商標(biāo)法〉修正案亟待澄清與完善的若干問題》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第9期，第 13 頁。稱之為因絕對(duì)拒絕注冊(cè)理由而被宣告無效；二是欠缺相對(duì)性條件而破壞誠實(shí)信用的市場競爭秩序，稱之為因相對(duì)拒絕注冊(cè)理由被宣告無效。

我國2013年《商標(biāo)法》第44條規(guī)定的是絕對(duì)拒絕注冊(cè)的事由：一是注冊(cè)商標(biāo)使用了禁止用作商 標(biāo) 的 標(biāo) 志 ；e《商標(biāo)法》第10條。二 是 注 冊(cè) 商 標(biāo) 缺 乏 顯 著 性 ；三f《商標(biāo)法》第11條。是注冊(cè)商標(biāo)違反非功能性要求；g《商標(biāo)法》第12條。四是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的。h該事由曾經(jīng)是司法和行政實(shí)踐中適用范圍并不太容易界定的一個(gè)問題。《最高人民法院駁回常州誠聯(lián)電源制造有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、常州市創(chuàng)聯(lián)電源有限公司商標(biāo)撤銷行政糾紛再審申請(qǐng)通知書（2006）行監(jiān)字第118－1號(hào)》中將該事由界定在損害公共秩序或者公共利益，或者妨礙商標(biāo)注冊(cè)管理秩序的范圍內(nèi)，屬于絕對(duì)拒絕注冊(cè)事由，不應(yīng)該將該事由中的“其他不正當(dāng)手段”適用于涉及私權(quán)利的在先商標(biāo)宣告無效的情形中。該通知書進(jìn)一步明確，要解決侵犯私權(quán)利而引起的搶先注冊(cè)行為，制止不正當(dāng)競爭，正確理解和適用《商標(biāo)法》第31條（對(duì)應(yīng)2013年《商標(biāo)法》第32條）（“ 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”）的規(guī)定就足夠，屬于私權(quán)利領(lǐng)域的商標(biāo)無效宣告的相對(duì)條件。http://old. chinacourt.org/public/detail.php?id=330959，最后訪問日期：2014年2月28日。拒絕注冊(cè)的相對(duì)事由被規(guī)定在2013年《商標(biāo)法》第45條：一是復(fù)制、模仿、翻譯在我國注冊(cè)或者未注冊(cè)的馳名商標(biāo)；二是代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)；三是商標(biāo)中虛假使用地理標(biāo)志；四是與在先注冊(cè)或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的；五是違反申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t或者使用在先原則予以注冊(cè)的；六是損害他人在先權(quán)利，或者以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。i《商標(biāo)法》第13條2、3款，第15條，第16條1款，第30條，第31條，第32條。

（二）注冊(cè)商標(biāo)無效法定事由的比較研究

盡管各國對(duì)拒絕注冊(cè)事由的絕對(duì)與相對(duì)劃分是一致的，但其中各自的內(nèi)容與范圍卻與我國并不完全相同。下面選擇與我國法律規(guī)定較有差異的在先權(quán)利和社團(tuán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行比較。

1..在先權(quán)利

在我國，與在先權(quán)利的沖突是導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)無效的相對(duì)事由，法律后果是該商標(biāo)權(quán)被視為自始不存在。盡管日本的商標(biāo)無效也分公權(quán)事由與私權(quán)事由，但是在先權(quán)利卻不是注冊(cè)商標(biāo)無效的法定事由，引起的法律后果只有禁止使用。如日本《商標(biāo)法》第29條：在商標(biāo)權(quán)的行使過程中，如與他人在先權(quán)利發(fā)生沖突，則不得使用，但僅限于與他人權(quán)利發(fā)生實(shí)際沖突的商品范圍和使用的方式。j程曉梅：《日本特許廳商標(biāo)審判概覽》，載《中華商標(biāo)》2011年1月，第67頁。

目前從我國商標(biāo)法的角度看，在先權(quán)利的范圍、適用條件和法律效力等方面都沒有作出詳細(xì)規(guī)定，事實(shí)上秉承了《TRIPS協(xié)定》第16條之一的立法模式，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)候不得損害他人在先權(quán)利。實(shí)踐中，在先權(quán)利的保護(hù)至少是二元模式：商標(biāo)法上對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)以及其他法律對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)。前者的表現(xiàn)是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告注冊(cè)商標(biāo)無效，后者則應(yīng)該是人民法院審理的民事侵權(quán)訴訟。在先權(quán)利的模糊性，很容易帶來司法與行政實(shí)踐結(jié)果的矛盾性，例如，在先權(quán)利人先向人民法院起訴，人民法院裁定駁回起訴或者否定侵權(quán)事實(shí)，而后在先權(quán)利人又向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出注冊(cè)商標(biāo)宣告無效的請(qǐng)求，但商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出了相反的裁決，對(duì)損害事實(shí)予以確認(rèn)。k相關(guān)案例可參見，2003年恒升商標(biāo)侵權(quán)案件中，在被告注冊(cè)商標(biāo)未被撤銷的情況下，北京市第一中院人民法院認(rèn)定其注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，后該案件上訴到北京市高院以調(diào)解結(jié)案，北京市高級(jí)人民法院民事調(diào)解書（2003）高民終字第399號(hào)。再如，在先權(quán)利人先向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告注冊(cè)商標(biāo)無效，但超過了相對(duì)無效事由當(dāng)中“五年”時(shí)限的規(guī)定，而后在先權(quán)利人向人民法院提起訴訟，由于侵權(quán)訴訟從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起起算，而非商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日，因此，在先權(quán)利人很有可能獲得法院的支持，獲得停止侵權(quán)的判決。l相關(guān)案例可參見，2005年日本國株式會(huì)社雙葉社以蠟筆小新著作權(quán)受侵害為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出爭議裁定申請(qǐng)，商標(biāo)評(píng)審會(huì)以超過5年時(shí)效予以駁回，而向法院提起侵權(quán)訴訟，北京市一中院予以受理，（2006）中行初字第404號(hào)、（2006）高行終字第381號(hào)。如此一來，不僅造成了同案不同判的尷尬局面，也使得商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)為了維護(hù)市場穩(wěn)定而設(shè)置五年時(shí)效的意義不復(fù)存在。即使2013年《商標(biāo)法》第45條第3款補(bǔ)充規(guī)定，如果在先權(quán)的確定必須以人民法院正在審理或者行政機(jī)關(guān)正在處理的另一案件的結(jié)果為依據(jù)，允許中止審理，但法條使用的是“允許”而不是“應(yīng)該”，因此在不中止的情況下同樣的案件仍舊可能出現(xiàn)不同結(jié)果的局面。

考察域外法律，對(duì)在先權(quán)的界定較為詳盡的是法國和德國。例如法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條規(guī)定，“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)，尤其是侵犯：（1）在先注冊(cè)商標(biāo)或《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二所稱的馳名商標(biāo)；（2）公司名稱或字號(hào)，如果在公眾意識(shí)中有混淆的危險(xiǎn)；（3）全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或標(biāo)牌，如果在公眾意識(shí)中有混淆的危險(xiǎn)；（4）受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱；（5）著作權(quán)；（6）受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；（7）第三人的人身權(quán)，尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)；（8）地方行政單位的名稱，形象或聲譽(yù)?！眒國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（立法部分）》http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/wgf/200804/t20080403_369206.html，最后訪問日期：2014年3月7日。德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》第6條規(guī)定：“（1）第4、5、13條意義上的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，本法中權(quán)利的在先權(quán)，決定了這些權(quán)利的優(yōu)先權(quán)，在先權(quán)的確定需要遵循第2款和第3款的規(guī)定。（2）對(duì)于已申請(qǐng)或已注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)以申請(qǐng)日（第33條第1款）確定在先權(quán)，或者根據(jù)第34條和第35條主張了優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)以申請(qǐng)日確定優(yōu)先權(quán)日。（3）對(duì)于第4條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)、第5條和第13條意義上的權(quán)利，應(yīng)以確權(quán)日確定在先權(quán)。（4）根據(jù)第2款和第3款，由于相同日期具有相同在先權(quán)的權(quán)利，應(yīng)同等對(duì)待，并不應(yīng)彼此對(duì)抗”，n法律快車知識(shí)產(chǎn)權(quán)：《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》http://www.lawtime.cn/info/zscq/guojiazhengcefag ui/2011021562908.html, 2014年2月1日訪問。即在先權(quán)的范圍包括商標(biāo)權(quán)、馳名商標(biāo)權(quán)、商業(yè)標(biāo)志權(quán)、商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)權(quán)、未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、植物新品種權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)及其他受保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。因在先權(quán)的范圍極其廣泛，法律不可能全部將其囊括，因此法德兩國在立法上均采取開放加列舉的方法，對(duì)在先權(quán)的范圍加以明確。我國直至2013年《商標(biāo)法》，都沒有對(duì)在先權(quán)的范圍予以具體確定，應(yīng)當(dāng)在考慮商標(biāo)法的功能、調(diào)整范圍和法律地位的基礎(chǔ)上，結(jié)合民法人格權(quán)法的規(guī)定，對(duì)在先權(quán)的范圍進(jìn)一步研究并予以界定。

就在先權(quán)引起的二元結(jié)構(gòu)模式?jīng)_突的問題，德國商標(biāo)法采取的做法是，當(dāng)在先權(quán)利的存在與商標(biāo)注冊(cè)相沖突時(shí)，當(dāng)事人可向普通法院提起無效訴訟，由普通法院行使宣告注冊(cè)商標(biāo)無效的裁決。o轉(zhuǎn)引自葉挺舟：《商標(biāo)法上在先權(quán)救濟(jì)機(jī)制的質(zhì)疑與重構(gòu)》，載《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年10月，第28卷第5期，第76頁。即德國對(duì)在先權(quán)的保護(hù)都集中在法院：以商標(biāo)法向普通法院提起的無效訴訟和依據(jù)其他法律向法院提起的侵權(quán)訴訟。我國在保護(hù)模式上不作改變的前提下，可以改進(jìn)二元保護(hù)模式：當(dāng)事人可以選擇依據(jù)《商標(biāo)法》向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起無效請(qǐng)求，或者依據(jù)其他法律向法院提起侵權(quán)訴訟，但兩種程序之間不再各自為政，而是互相依賴——如果當(dāng)事人先提起侵權(quán)訴訟，那么在后的無效宣告程序應(yīng)當(dāng)中止，待侵權(quán)訴訟認(rèn)定有關(guān)法律事實(shí)并作出裁決后再繼續(xù)無效程序，在后的無效程序直接援用侵權(quán)事實(shí)而不再進(jìn)行審查；相反，如果當(dāng)事人先提起無效申請(qǐng)，后提起侵權(quán)訴訟，侵權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)中止，待無效程序結(jié)束后直接援用該程序中對(duì)在先權(quán)等有關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。

2..社團(tuán)標(biāo)識(shí)

我國《商標(biāo)法》在第10條絕對(duì)拒絕注冊(cè)事由中保護(hù)了官方標(biāo)志和徽章，但卻沒有包括社團(tuán)標(biāo)識(shí)。德國規(guī)定了社團(tuán)徽章的保護(hù)，日本《商標(biāo)法》第4條也要求，商標(biāo)不得與以營利為目的的公益團(tuán)體或者不以營利為目的的公益事業(yè)的著名標(biāo)識(shí)相同。與德國的規(guī)定相似，將與民間社團(tuán)組織的著名標(biāo)識(shí)相似列為禁止注冊(cè)的事項(xiàng)，值得我們?cè)趯淼纳虡?biāo)法修改中予以關(guān)注。近些年，我國的社團(tuán)組織發(fā)展很快，其社會(huì)影響力也在不斷擴(kuò)大，其標(biāo)志與徽章也逐步被更多人所熟知。如果商標(biāo)申請(qǐng)人將含有社團(tuán)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)并使用在商品服務(wù)上，無疑將讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，所以商標(biāo)中含有知名社團(tuán)標(biāo)識(shí)應(yīng)當(dāng)劃歸到絕對(duì)拒絕注冊(cè)的事由中去。

二、注冊(cè)商標(biāo)無效宣告的司法審查比較研究

商標(biāo)權(quán)人或者無效宣告程序的申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的無效宣告的裁定不服，向人民法院提起訴訟，人民法院依法對(duì)該裁定進(jìn)行審查，這就是我國商標(biāo)無效宣告的司法審查制度。p《商標(biāo)法》第44條?！禩RIPS協(xié)定》第41條第4項(xiàng)要求“司法當(dāng)局對(duì)最終行政決定”進(jìn)行“法律方面的審查……”，q參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《TRIPS協(xié)定》，http://www.baidu.com/link?url=fHmSsIYnlt8iebWpVQhKhR1qkYfczGBAwaeMoAqwgT gsq5FYZbj1X6_HnNeTXc9NiMv5w8EMwHyjxdhKw3qCdZjvpga9duHFyqU5gCNJSH7，最后訪問日期：2013年3月12日。從而為各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法審查制度提出了明確的要求。

（一）注冊(cè)商標(biāo)無效宣告司法審查的范圍

我國商標(biāo)法自2001年修改至今，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定進(jìn)行司法審查的范圍限于具體行政行為，立法基礎(chǔ)在《行政訴訟法》第5條：“人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查”。就司法審查的對(duì)象比較，世界貿(mào)易組織（WTO）要求有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對(duì)象，包括具體行政行為、抽象行政行為。作為WTO三大支柱制度之一，《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的司法審查范圍應(yīng)該與WTO的范圍保持一致，r邱建華：《WTO司法審查與中國行政審判制度的完善》，http://www.chinareports.org.cn/tj/hmds/news357442.htm，最后訪問日期：2013年3月12日。比我國的具體行政行為的范圍要更加寬泛。

（二）商標(biāo)無效宣告司法審查的程序模式

我國《商標(biāo)法》第44條和45條概括地規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟?？梢娫撍痉▽彶榈南鄬?duì)人是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，所以當(dāng)事人提起的訴訟屬于行政訴訟，一審、二審分別是北京市中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院實(shí)行兩審終審制度。但是《TRIPS協(xié)定》并沒有規(guī)定司法審查的具體模式，而是賦予各成員國就司法審查依據(jù)本國司法實(shí)踐的具體情況進(jìn)行自由選擇的權(quán)利。

在德國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專門由聯(lián)邦專利法院審理，擔(dān)任案件審理的法官是從德國專利商標(biāo)局的高級(jí)審查官員中錄用的，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的專業(yè)技術(shù)背景。當(dāng)事人對(duì)專利商標(biāo)局作出的商標(biāo)無效的宣告，可以向德國聯(lián)邦專利法院提起上訴，聯(lián)邦專利法院遵循民事訴訟程序，對(duì)此類案件進(jìn)行事實(shí)審和法律審。ss 國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《商標(biāo)司法審查制度赴歐洲考察團(tuán)考察報(bào)告》，載《中華商標(biāo)》2005 年第 1 期，第22～23頁。

在日本，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，對(duì)商標(biāo)宣告無效的司法審查采取較強(qiáng)的職權(quán)主義模式，訴訟前當(dāng)事人的申請(qǐng)必須經(jīng)過日本特許廳審判部的裁決。日本特許廳做出的商標(biāo)無效宣告雖然屬于行政機(jī)關(guān)的決定，但因具有濃厚的準(zhǔn)司法色彩，仍被作為一審看待。如果對(duì)此不服，向東京高等法院下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院提起上訴。如果對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院的判決中法律部分不服，還可以再上訴到東京高等法院，實(shí)際上是三審制。雖然是對(duì)特許廳作出的決定不服，但因?yàn)樵跓o效決定或撤銷決定中，請(qǐng)求人與商標(biāo)權(quán)人相當(dāng)于爭議中相互對(duì)抗的雙方，在訴訟中充當(dāng)原告與被告的角色，特許廳相當(dāng)于居中的審判者角色，商標(biāo)爭議在性質(zhì)上更傾向于民事案件；而如果是對(duì)特許廳作出的駁回注冊(cè)申請(qǐng)決定不服而提起訴訟的，案件性質(zhì)定為行政訴訟，被告為特許廳長官。t［日］森智香子、廣瀨文彥、森康晃著：《日本商標(biāo)法實(shí)務(wù)》，北京林達(dá)劉知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第85頁。

在美國，《商標(biāo)法》第21條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)專利局長或者商標(biāo)申訴委員會(huì)作出的商標(biāo)注冊(cè)審查、異議、撤銷的決定不服的，有兩種司法救濟(jì)途徑可以選擇：一是向美國聯(lián)邦上訴法院上訴；二是直接以商標(biāo)申請(qǐng)人或者注冊(cè)人為被告提起民事訴訟。美國將商標(biāo)宣告無效的裁決案件大多定性為民事訴訟，法院審理的范圍包括當(dāng)事人之間的權(quán)屬糾紛。司法審查制度一直為美國公眾所依賴。uhttp://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/xingzheng/2006-3/18/2006063180140443889939960.htm，最后訪問日期：2010年4月21日。

在英國，商標(biāo)申請(qǐng)人、無效宣告請(qǐng)求人不服知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的決定，不是按照行政訴訟規(guī)則上訴到行政法院，而是按照民事訴訟的一般規(guī)則進(jìn)行審理。v為了真正反映知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)的寬廣領(lǐng)域，打消客戶對(duì)概念的混淆和不明確，英國專利局在2007年4月2日正式更名為英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。商標(biāo)無效宣告后，當(dāng)事人可以選擇向英格蘭威爾士高等法院訴訟，也可以選擇向被指定人仲裁。根據(jù)英國《商標(biāo)法》第77節(jié)的規(guī)定，被指定人是指被大法官（Lord Chancellor）任命的依據(jù)該法負(fù)責(zé)聽證和裁決上訴案件的人，必須具備商標(biāo)法所要求的相關(guān)身份條件。被指定人類似于仲裁制度中的仲裁員，實(shí)行一裁終局。實(shí)踐中約有80%的案件當(dāng)事人選擇一裁終局的仲裁程序，20%的當(dāng)事人選擇到法院起訴。仲裁方式大受歡迎，不僅因?yàn)槠涑绦虮憬莞咝ВㄍǔＨ齻€(gè)月內(nèi)就可解決），而且體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)仲裁程序公平正義的高度信任，這種信任來自于大法官任命的被指定人通常都具有極高的法律修養(yǎng)和令人嘆服的人格魅力。

比較后可以看出，英美法系的美國、英國和大陸法系的德國、日本對(duì)待商標(biāo)無效程序的司法審查大多數(shù)都是采用民事訴訟程序，因此審查的對(duì)象不僅包括法律適用，也包括案件事實(shí)。即便是采取特許廳行政裁決前置模式的日本，在上訴審理中也并非作為行政訴訟進(jìn)行，而是作為平等的申請(qǐng)人和商標(biāo)注冊(cè)人以民事案件來審理。

（三）注冊(cè)商標(biāo)無效宣告的司法審查救濟(jì)方式

依據(jù)《行政訴訟法》，在商標(biāo)無效宣告司法審查程序中，因?yàn)樯虡?biāo)評(píng)審委員會(huì)有關(guān)商標(biāo)權(quán)有效、無效的具體行政行為不涉及怠于履行行政職責(zé)和行政處罰，所以法院通常采用的救濟(jì)方式有“維持行政裁定”或者“撤銷、部分撤銷行政裁定并發(fā)回重新作出具體行政行為”。因?yàn)閳?jiān)守“司法不干涉行政”的原則，當(dāng)法院與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)結(jié)論不一致時(shí)，只能發(fā)回商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新審理，而不能直接對(duì)商標(biāo)權(quán)的效力進(jìn)行判決，不能直接糾正行政行為的合理性。爾后，對(duì)于法院作出的司法審查判決，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新進(jìn)行裁定，當(dāng)事人仍然可以就該結(jié)論請(qǐng)求法院進(jìn)行司法審查。如此一來，“終審不終”、“循環(huán)訴訟”的現(xiàn)象便伴隨著商標(biāo)權(quán)始終，致其效力長期難以確定。北京市第一中級(jí)人民法院從2002年至2006年間曾經(jīng)對(duì)商標(biāo)確權(quán)行政案件判決方式做過調(diào)研：僅撤銷行政裁決的判決有7件，占撤銷判決總數(shù)的18.9%；撤銷并責(zé)令重新作出行政裁決的有19件，占撤銷判決總數(shù)的51.3%；撤銷并直接宣告商標(biāo)權(quán)效力的有10件，占撤銷判決總數(shù)的27%。盡管北京第一中級(jí)人民法院開啟了直接變更確權(quán)的嘗試之門，但很快被二審北京市高級(jí)人民法院所關(guān)閉——2004年的8件案件被北京市高級(jí)人民法院實(shí)體改判，說明該種改革嘗試并沒有得到二審法院的肯定，所以自2005年直接宣告商標(biāo)權(quán)效力的判決便大量減少，直至2006年未有適用。ww 北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編著：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年9月版，第276～277頁。二審法院不支持的主要原因還是在于該判決方式缺乏直接的法律依據(jù)，再者也明顯違反“司法變更權(quán)有限”的原則，即司法審查不能代替行政機(jī)關(guān)作出行政行為。

相反，采用民事訴訟程序?qū)ι虡?biāo)權(quán)效力進(jìn)行司法審查的，通常法院都有權(quán)對(duì)其效力直接審查作出結(jié)論。如在英國，經(jīng)審理判定維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定的約90%，其余的由法院重新作出決定，除非英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局有程序錯(cuò)誤，法院才會(huì)判定發(fā)回知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重審。

（四）注冊(cè)商標(biāo)無效宣告司法審查程序中當(dāng)事人的選擇

根據(jù)2013年《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)無效宣告司法審查程序中的被告是作出具體行政行為的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，商標(biāo)裁定程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加行政訴訟。一旦當(dāng)事人向人民法院起訴，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)需要提交答辯意見、舉證、出庭、辯論等，這種被告身份直接導(dǎo)致“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)成為了商標(biāo)評(píng)審程序中的獲勝方不請(qǐng)自來的、免費(fèi)的辯護(hù)者”。x邱春梅：《我國商標(biāo)確權(quán)糾紛解決機(jī)制研究》，中南大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第29頁。從原來的居中、不偏不倚、沒有個(gè)人私利，變成了為一方當(dāng)事人辯護(hù)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)進(jìn)入兩難境地：如果太積極，肯定有一方當(dāng)事人高興；太消極，另一方當(dāng)事人高興。y新華網(wǎng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)突出重圍快樂前行》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2003-08/12/conten_1-22145.htm，最后訪問日期：2014年3月7日。事實(shí)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作為準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)不能為任何一方的利益進(jìn)行辯論，現(xiàn)行商標(biāo)法的這種程序設(shè)計(jì)和當(dāng)事人選擇，違背了行政機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)，也不符合商標(biāo)制度的基本目標(biāo)。

在德國，專利商標(biāo)局一般不參與就其決定進(jìn)行上訴案件的審理，只有當(dāng)涉及公共利益或者重要的法律問題，德國聯(lián)邦專利法院會(huì)邀請(qǐng)德國專利商標(biāo)局局長參加，專利商標(biāo)局局長可指定專人或提交書面陳述或參與庭審，但是這種情形在實(shí)際中很少發(fā)生。在英國的訴訟中，存在以單方當(dāng)事人與知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長為兩方主體的模式，以及以雙方當(dāng)事人為兩方主體的模式，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長不參與案件，但可自由決定是否指派律師說明案件的情況。z國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：《解析德、英、歐盟商標(biāo)司法審查制度》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2004年12月28日，第5版。在日本，針對(duì)特許廳長官作出的商標(biāo)無效的裁定向法院提起上訴的，原被告為無效申請(qǐng)人和商標(biāo)權(quán)人，與特許廳無關(guān)，此類上訴案件是依照民事訴訟的程序進(jìn)行審理的。@7趙 夢(mèng)迪：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查制度評(píng)析》，2013年外交學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，第23頁。

由此可見，與我國商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作為被告的行政訴訟程序不同，日本、德國、英國的商標(biāo)無效案件的司法審查中，鮮有將商標(biāo)評(píng)審行政機(jī)構(gòu)列為被告的情形，仍保留當(dāng)事人雙方作為法院審理適格主體的模式。無論從國外立法例的角度，還是從法律邏輯和程序運(yùn)行的角度，都可以發(fā)現(xiàn)我國注冊(cè)商標(biāo)無效的司法審查訴訟格局之合理性是存疑的。其次，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的被告地位讓其專業(yè)化優(yōu)勢難以發(fā)揮。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)是由有經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)的法律專家組成，該程序前置的目的即在于以專業(yè)、經(jīng)濟(jì)、高效的方式替代復(fù)雜冗長的司法程序，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與司法權(quán)力的合理分工。然而，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作為被告參加訴訟，其地位就被定在了中級(jí)人民法院之下，影響了該機(jī)構(gòu)專業(yè)裁判優(yōu)勢的充分發(fā)揮，抹殺了其準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的特色。

三、注冊(cè)商標(biāo)無效宣告相關(guān)程序的完善

注冊(cè)商標(biāo)無效宣告司法審查的程序設(shè)計(jì)，一直是學(xué)界與實(shí)務(wù)界在爭論的議題，各種完善建議在理論和實(shí)踐方面各有其優(yōu)缺點(diǎn)。

（一）采用民事訴訟程序

在商標(biāo)法修改的建議稿中，曾經(jīng)有許多專家提議將注冊(cè)商標(biāo)效力的爭議看做是平等主體之間的糾紛，適用民事訴訟程序，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭直接確定商標(biāo)權(quán)效力的有無。這樣，一來可以讓商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)避免行政訴訟中當(dāng)被告的尷尬；二來可以避免各種資源的浪費(fèi)，盡快讓商標(biāo)權(quán)的效力確定下來。@8吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究分論》，中國人民大學(xué)出版社 2009年版，第426～429頁；張今：《論商標(biāo)權(quán)取得和維持程序中的司法審查制度》，載《法律適用》2003年第3期；張德芬：《我國商標(biāo)確權(quán)程序的反思與重構(gòu)》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。但反對(duì)方卻認(rèn)為民事程序的優(yōu)勢并不能掩蓋其上存在的理論缺陷，即違反行政行為公定力基本原理。行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按照法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來看待。行政行為的公定力實(shí)質(zhì)上是一種假設(shè)的法律效力，其目的是為了滿足法律安定性的需求。@9周佑勇、尹建國：《我國行政裁決制度的改革和完善》，載《法學(xué)論壇》2006年第9期，第38頁。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的行政裁決屬于具體行政行為，一經(jīng)作出，除非經(jīng)人民法院按照法定程序予以撤銷，否則便具有行政行為所特有的公定效力。當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁決不服，直接提起民事訴訟，本身就是對(duì)行政行為公定力的一種否定和漠視。此外，在目前缺乏法律依據(jù)的情況下，若法院審理后作出與行政裁決不同的民事判決，將出現(xiàn)兩份同具法律效力的法律文書，勢必造成法律效力的沖突和當(dāng)事人矛盾的進(jìn)一步激化。#0#0 同注釋@9。#1 《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)www.npc.cn，最后訪問日期：2014年4月21日。#2 法律圖書館：《最高人民法院關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，http://www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=277770，最后訪問日期：2014年3月13日。#3 趙夢(mèng)迪：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查制度評(píng)析》，2013年外交學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，第33～34頁。所以對(duì)商標(biāo)無效案件采用民事訴訟的爭端解決方式在當(dāng)前并不具有可行性，2013年商標(biāo)法也沒有采納此立法建議，而是繼續(xù)沿襲行政訴訟的模式。

（二）采用行政附帶民事訴訟程序

將商標(biāo)無效宣告的行政訴訟變更為民事訴訟存在理論缺陷，在行政訴訟中直接確定商標(biāo)權(quán)的效力又有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌，行政與司法承接面臨的困境，也彰顯了行政訴訟制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的不協(xié)調(diào)與不適應(yīng) 。#1#0 同注釋@9。#1 《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)www.npc.cn，最后訪問日期：2014年4月21日。#2 法律圖書館：《最高人民法院關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，http://www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=277770，最后訪問日期：2014年3月13日。#3 趙夢(mèng)迪：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查制度評(píng)析》，2013年外交學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，第33～34頁。自2009年，我國開始對(duì)1990年生效的行政訴訟法的修改調(diào)研并出臺(tái)《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）。該草案注意到，有些具體行政行為引起的爭議，往往伴隨著相關(guān)的民事爭議。這兩類爭議依照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案、分別審理，浪費(fèi)了司法資源，有的還導(dǎo)致循環(huán)訴訟，影響司法效率，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)實(shí)踐中行政爭議與相關(guān)民事爭議一并審理的做法，《草案》第36條新增加為《行政訴訟法》的第63條，用來完善民事爭議和行政爭議交叉的處理機(jī)制：“一是在行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決因具體行政行為影響民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系引起的民事爭議的，人民法院可以一并審理。人民法院決定一并審理的，當(dāng)事人不得對(duì)該民事爭議再提起民事訴訟；二是當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)就民事爭議所作的裁決不服提起行政訴訟的，人民法院依申請(qǐng)可以對(duì)民事爭議一并審理；……”如果行政訴訟法修正案草案中關(guān)于行政附帶民事訴訟的規(guī)定能夠順利通過，注冊(cè)商標(biāo)無效宣告申請(qǐng)的當(dāng)事人不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，便可以在提起行政訴訟的同時(shí)附帶確認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)效力的民事請(qǐng)求，人民法院在對(duì)行政裁決合法性進(jìn)行審查的同時(shí)可以直接對(duì)商標(biāo)權(quán)的效力進(jìn)行宣告。

（三）采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院的上訴審程序

“終審不終”、“循環(huán)訴訟”的問題，存在的根源在于法院因不能作出變更商標(biāo)權(quán)效力的判決，而削弱了司法審查的權(quán)威性。當(dāng)今國際社會(huì)上大多數(shù)國家和地區(qū)都已經(jīng)賦予法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性判斷的權(quán)限，伴隨這一國際社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的發(fā)展趨勢，我國注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的最終效力確定也勢必需要重視法院判斷的重要作用，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院符合這一趨勢和目的。最高人民法院在2009年《關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》中提出了建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院的構(gòu)想，以實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)程序與侵權(quán)訴訟程序的有效銜接，簡化司法救濟(jì)程序，提高裁判效率，保證司法統(tǒng)一。#2#0 同注釋@9。#1 《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)www.npc.cn，最后訪問日期：2014年4月21日。#2 法律圖書館：《最高人民法院關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，http://www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=277770，最后訪問日期：2014年3月13日。#3 趙夢(mèng)迪：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查制度評(píng)析》，2013年外交學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，第33～34頁。2013年11月15日公布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制，探索建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院?！?014年3月10日，最高人民法院院長周強(qiáng)所作的最高人民法院工作報(bào)告提出：“要推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和資源環(huán)境審判機(jī)構(gòu)建設(shè)?！?014年6月6日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會(huì)議，審議通過了《關(guān)于設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的方案》。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院離我們漸行漸近，相信不久的未來，在最高人民法院之下，將設(shè)立一個(gè)對(duì)侵權(quán)爭議和無效爭議都享有管轄權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院，行使日常的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴審判和監(jiān)督工作，充分發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，運(yùn)用統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，使侵權(quán)爭議與無效爭議在實(shí)體上能夠最終實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。#3#0 同注釋@9。#1 《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)www.npc.cn，最后訪問日期：2014年4月21日。#2 法律圖書館：《最高人民法院關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，http://www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=277770，最后訪問日期：2014年3月13日。#3 趙夢(mèng)迪：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查制度評(píng)析》，2013年外交學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，第33～34頁。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)具有的準(zhǔn)司法性，使其在商標(biāo)無效宣告中做出的裁決可以直接上訴到知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院，這將極大地減輕當(dāng)事人的訴累并提高商標(biāo)審查的效率。

In 2013 China Trademark Law, trademark invalidation is distinguished from trademark opposition and revocation. Through comparative study, it is suggested that the different legal consequences system to trademark due to the confl ict to earlier rights, which is the legal ground of trademark invalidation in China Trademark Law, need to be improved dependently. The limitation of the scope and remedy of judicial review on trademark invalidation brings about circulation lawsuit. It is not beneficial to the settlement of disputes between equal parties because of Trademark Review and Adjudication Board (TRAB) as defendant. Civil action is confl ict against the authority of adminstrative act. Administrative proceedings with civil lawsuit is more operable in legislation and administration of justice and it wll be benefi cial to the unity of justice if it can be operated in special court of intellectual property.

trademark invalidation; legal grounds; earlier right; judicial review on invalidation

崔立紅，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士

本成果為中華人民共和國司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)無效程序的訴訟效益研究》（項(xiàng)目號(hào)08SFB5014）成果之一。