過度醫(yī)療的法律責任探究

武媛媛

[摘要]過度醫(yī)療行為泛指在醫(yī)療過程中所采用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫(yī)療資源和費用浪費，甚至有害于肌體的醫(yī)療行為。此種不適當?shù)尼t(yī)療行為在一定程度上引發(fā)了醫(yī)患關(guān)系緊張、患者經(jīng)濟負擔過重、社會醫(yī)療效率低下、醫(yī)療資源浪費等負面問題。正是因其帶來的諸多負面影響，筆者認為有必要從法律角度探討過度醫(yī)療行為的特征與本質(zhì)，進而探求相應的應對之策。

[關(guān)鍵詞]過度醫(yī)療；法律責任；規(guī)制建議

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）06-0072-03

一、過度醫(yī)療的法律責任：侵權(quán)與違約競合

（一）過度醫(yī)療的法律界定

從法學角度出發(fā)，提到醫(yī)療糾紛案件，人們大多會聯(lián)想到侵權(quán)責任。2011年4月1日發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，即將醫(yī)療損害責任糾紛作為侵權(quán)責任糾紛的子科目予以規(guī)定。且根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第63條的規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！憋@而易見，過度醫(yī)療行為使得被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利受有損害，是為一種特殊的民事侵權(quán)行為。以侵權(quán)之訴訴諸法院亦是患者應對醫(yī)療糾紛的重要途徑。

在學術(shù)界，多數(shù)學者也都是從侵權(quán)法的角度對其進行法律界定，如有學者認為，過度醫(yī)療是指在醫(yī)療活動過程中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員違反衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章或者診療規(guī)范、常規(guī)，故意實施超過疾病診療實際需要、造成患者損害后果并依法應當承擔法律責任的醫(yī)療行為。然而，從醫(yī)療行為的法學本質(zhì)上來看，患者到醫(yī)院就醫(yī)實際上是與醫(yī)療機構(gòu)訂立了以治療、緩解病痛為內(nèi)容的民事合同。當醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員未盡到必要的注意義務從而造成患者人身、財產(chǎn)權(quán)益的損害，從合同法角度來說這實際上是一種違約行為，應當承擔違約責任。進而言之，醫(yī)護人員實施過度醫(yī)療行為致使患者的權(quán)益受到不必要的損害，這既是一種侵權(quán)行為，也是一種違約責任，醫(yī)療過度行為存在侵權(quán)與違約的競合。故筆者認為應從合同與侵權(quán)的雙重角度對該行為進行界定，將其理解為是一種醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在檢查、診療、保健等醫(yī)療過程中，違反法律法規(guī)、醫(yī)學規(guī)范中規(guī)定的法定義務，或者違反約定義務，實施超出依照當時醫(yī)療水平治愈、緩解疾病實際需要的醫(yī)療活動，并造成患者財產(chǎn)、人身權(quán)益受到損害的行為。

（二）過度醫(yī)療的法律責任

就一般的違約責任與侵權(quán)責任競合而言，提起違約之訴在舉證方面相對較為輕松，而賠償范圍則也相對較小，僅限于財產(chǎn)責任。提起侵權(quán)之訴則與之相反，舉證責任上相對較重，而賠償范圍及于被侵權(quán)人的全部損失。然而對于醫(yī)療侵權(quán)案件而言，醫(yī)療合同的具體內(nèi)容當事人難以舉證證明?；颊吲c醫(yī)護人員雖然在事實上形成了合同關(guān)系，但卻并未體現(xiàn)為明確的書面合同。而且，除醫(yī)療美容外，幾乎所有的醫(yī)療行為都是一種行為義務。換言之，只要醫(yī)護人員適當履行了診療義務，醫(yī)療合同即得到履行。眾所周知，在當前科學技術(shù)水平下，甚至是在任何歷史時期內(nèi)，最為優(yōu)秀的醫(yī)療人員都無法保證可以治愈任何疾病，而且有些疾病在特定醫(yī)療水平下本身就是無法治愈的。因而只要醫(yī)護人員盡到必要的注意義務，全力對病患進行搶救，就視為已經(jīng)適當履行了醫(yī)療合同中的合同義務，不良的診療結(jié)果并不能當然否定醫(yī)護人員已經(jīng)履行醫(yī)療合同的這一事實。進而言之，不能僅僅因疾病未能得到治愈或者未達到預期治療效果而認定醫(yī)護人員存在違約之情形。因而通過舉證證明醫(yī)護人員在合同履行過程中存在違約情形而要求其承擔違約責任，從實際操作角度上來說存在很大難題。此外，在醫(yī)療糾紛案件中，患者權(quán)益的損害不僅僅體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的損害，更多體現(xiàn)為人身權(quán)益的損害，在極端條件下有可能會造成患者傷殘、死亡的嚴重損害后果。而違約損害賠償?shù)姆秶鷥H限于財產(chǎn)損害，對人身權(quán)益的損害不予賠償。因而，無論從舉證責任還是賠償范圍來看，對過度醫(yī)療行為提起違約之訴都是不利于患者權(quán)益保護的。

而從侵權(quán)角度出發(fā)，我國《侵權(quán)責任法》將醫(yī)療侵權(quán)作為一種特殊侵權(quán)類型予以規(guī)制，設置了過錯推定、舉證責任倒置等規(guī)則，使得當事人在舉證問題上享有一定優(yōu)勢。此外，提起侵權(quán)之訴還能使患者遭受的人身損害得到賠償。換言之，相較于提起違約之訴，當事人對過度醫(yī)療行為人提起侵權(quán)之訴，更容易獲得全面的權(quán)利救濟。因而，筆者將在下文對過度醫(yī)療的侵權(quán)責任進行重點分析。

二、過度醫(yī)療侵權(quán)責任分析

醫(yī)療行為是一種具有專業(yè)性、侵襲性、高風險性和復雜性的活動，臨床醫(yī)學更因為不同患者個體間存在的差異而凸顯其診療手段與方式的多樣性。正因為醫(yī)療行為本身的特殊性，使得過度醫(yī)療的侵權(quán)責任相較于一般的侵權(quán)行為更為復雜。從構(gòu)成要件的角度分析，主要包括以下幾點：

（一）須存在違法的、過度的醫(yī)療行為

在過度醫(yī)療領(lǐng)域中，加害行為具體體現(xiàn)為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在檢查、診療、保健等過程中實施的超出依照當時醫(yī)療水平治愈、緩解疾病的實際需要的醫(yī)療行為。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中實施醫(yī)療行為的過渡性是過度醫(yī)療侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，也是過度醫(yī)療侵權(quán)責任構(gòu)成的基本要件。

由于醫(yī)療行為的特殊性、過度醫(yī)療的隱蔽性等多重原因，使得對過度醫(yī)療行為的認定非常困難。在認定一個醫(yī)療行為是否適度的問題上，總會提及另外一個概念，即防御性醫(yī)療。所謂防御性醫(yī)療是指，醫(yī)生在診療疾病的過程中為避免醫(yī)療風險和醫(yī)療訴訟而采取的防范性醫(yī)療措施。防御型醫(yī)療主要分為主動防御性醫(yī)療與被動防御性醫(yī)療。主動防御性醫(yī)療是醫(yī)務人員為避免一般醫(yī)療風險而積極地對患者實施各種檢查與治療，這些檢查與治療往往是超過患者所需而僅為潛在的訴訟提供證據(jù)的。被動型醫(yī)療是醫(yī)務人員面對為重病人時，為避免一些醫(yī)療措施給患者的生命健康帶來的巨大風險，而拒絕為患者實施手術(shù)等醫(yī)療措施的行為。一般認為，積極防御型醫(yī)療行為與過度醫(yī)療行為有一定的重疊與交叉。二者在表現(xiàn)形式上存在一定相同之處，即都表現(xiàn)為超出患者所需的醫(yī)療行為。因而筆者認為，積極防御性醫(yī)療行為可以視為是過度醫(yī)療行為的一種表現(xiàn)類型。endprint

（二）須造成患者嚴重的醫(yī)療損害

過度醫(yī)療造成嚴重患者人身、財產(chǎn)損害是構(gòu)成過度醫(yī)療侵權(quán)行為的結(jié)果條件。關(guān)于醫(yī)療損害侵權(quán)的范圍，有學者認為包括對患者造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對隱私權(quán)和名譽權(quán)的侵害。也有學者從職業(yè)侵權(quán)的角度出發(fā)，認為醫(yī)療損害僅包括人身損害以及由此引起的精神損害，不包括財產(chǎn)損害。筆者認為醫(yī)療損害是一個民法概念，其損害的客體理應包括受民法保護的人身、財產(chǎn)等各項權(quán)利。從損害后果看，過度醫(yī)療和醫(yī)療事故互有交叉，過度醫(yī)療既可構(gòu)成醫(yī)療事故，也可構(gòu)成其他醫(yī)療致害行為。筆者認為，對于構(gòu)成過度醫(yī)療構(gòu)成要件的醫(yī)療損害應作廣義理解，即應包括患者的人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害。具體內(nèi)容如下：

1.知情權(quán)

醫(yī)療活動具有很高的侵襲性，某些診療手段實質(zhì)上是以傷害患者身體作為代價來治愈疾病。除此之外，醫(yī)療活動常伴有很高的風險性，這種風險并不僅限于某項診療措施不能達到預期的治療效果，還包括由于實施該項措施而造成患者其他器官、身體組織的額外傷害，甚至殘疾、死亡等后果。從法律角度來說，醫(yī)護人員實施帶有傷害性的診療手段，或者因出現(xiàn)醫(yī)療風險造成患者身體受到損害，實際上是實施了損害患者身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的行為，應當承擔侵權(quán)責任。而實際上，因?qū)嵤┽t(yī)療活動而承擔侵權(quán)責任的醫(yī)務人員僅有很少的一部分，使其免于承擔侵權(quán)責任的原因就在于患者事先同意醫(yī)務人員實施該行為，即受害人同意。而患者同意實施某項醫(yī)療手段的前提，是對自己的病情、醫(yī)療措施、替代性方案、醫(yī)療風險有著較為全面的了解與認識。由于醫(yī)療活動本身的高度專業(yè)性，一般大眾難以通過自身來獲取這方面的信息，其獲得該項信息的主要途徑就是通過醫(yī)務人員的告知。鑒于醫(yī)患雙方存在此種信息不對稱的情形，為保護患者的知情權(quán)，我國在不同法律規(guī)范中都對醫(yī)護人員設定了告知、說明義務。如《侵權(quán)責任法》第55條的規(guī)定，“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任”。再比如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字”。

然而，在過度醫(yī)療行為中，醫(yī)務人員大多存在不履行、不適當履行告知說明義務的情形。在個別情況下醫(yī)務人員并不告知患者關(guān)于病情、診療措施的相關(guān)情況，亦未征得患者同意，而直接實施過度的診療手段，即未履行告知說明義務。而更多情況下，醫(yī)務人員雖然告知患者有關(guān)信息，但其所告知的信息存在不實、夸大之處，即不適當履行說明告知義務。醫(yī)務人員在診療過程中憑借自身的專業(yè)優(yōu)勢、利用患者對治愈疾病的渴求，夸大病情或者縮小醫(yī)療措施的不良后果，使患者陷入錯誤的認識中。患者在對病情、診療措施存在錯誤認識的情形下，對采取何種診療手段做出了的意思表示，而使自身權(quán)益受到了損害。由此可見，醫(yī)務人員實施過度醫(yī)療行為首先即體現(xiàn)為對患者知情權(quán)的損害。 2.人身權(quán)益 侵害人身權(quán)益是指過度醫(yī)療侵害患者的生命權(quán)與健康權(quán)，致使患者死亡、殘疾或者一般傷害。在過度醫(yī)療過程中，可能由于不必要的醫(yī)療行為引發(fā)并發(fā)癥、傷口感染、藥物依賴等情形，從而使患者的人身權(quán)益受損。此外，對于因過度醫(yī)療行為給患者帶來的身體疼痛以及精神痛苦是否應當?shù)玫劫r償，筆者認為有待于進一步探討。在醫(yī)療侵權(quán)案件中，患者受有的損害不僅體現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)上，同時也會涉及到人身權(quán)益的損害。眾所周知，一些診療手段本身就會對患者造成極大的身體疼痛與精神痛苦，有些診療過程可以說是極其痛苦的。在能夠通過其他簡單方法治療疾病的情形下，卻仍然采取上述治療方法，勢必會給患者帶來不必要的痛苦經(jīng)歷。而且，醫(yī)護人員作為專業(yè)人員，對該診療手段所帶來的不適感觸有著非常明確地認識。換言之，醫(yī)護人員在實施該項診療行為之前，就知道患者會經(jīng)歷怎樣的精神痛苦，卻故意為之。在此情況下，若該種診療手段對于治療疾病本身是不必要的，那么筆者認為此種類型的過度醫(yī)療行為的主觀惡意較大，侵權(quán)人應當對被侵權(quán)人所遭受的身體疼痛以及精神痛苦承擔損害賠償責任。 3.財產(chǎn)權(quán) 部分醫(yī)務人員實施過度醫(yī)療行為的目的，就是獲取不正當?shù)慕?jīng)濟利益。其具體手段就是通過促使患者進行繁多的檢查項目，向患者開具大量昂貴藥品，并從中賺取相應收益。而在此過程中，患者卻為此支付了不必要的醫(yī)療費用。該種財產(chǎn)權(quán)損失，與一般侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)損失有所差異，并不體現(xiàn)為權(quán)利人所有物的損毀、滅失，而是體現(xiàn)為因權(quán)利人自己的行為導致的自身財產(chǎn)減少。

（三）過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害之間存在因果關(guān)系

過度醫(yī)療侵權(quán)責任中的因果關(guān)系是指過度醫(yī)療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關(guān)系，即在醫(yī)療過程中患者所遭受的醫(yī)療損害是由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員實施過度醫(yī)療行為造成的。醫(yī)療行為本身有一定的風險性，不良后果也可能是由于患者體質(zhì)特殊、病情異?；蛘咭馔馐录?、不可抗力及醫(yī)療水平不足所致。由于醫(yī)療行為專業(yè)性、過度醫(yī)療行為的隱蔽性以及存在法定醫(yī)療侵權(quán)行為違法性阻卻事由等因素，筆者認為，在過度醫(yī)療侵權(quán)責任構(gòu)成因果關(guān)系認定中，只要能夠證明過度醫(yī)療行為存在或者醫(yī)師違法履行告知義務導致患者嚴重醫(yī)療損害，即應視為兩者之間存在法律上的因果關(guān)系。

（四）醫(yī)方須存在過錯

過度醫(yī)療行為中的過錯是指該行為違反了醫(yī)方依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療護理規(guī)范、常規(guī)以及其他因醫(yī)患關(guān)系所應負有的合理診療、注意等義務，包括法定義務和約定義務。筆者認為，在探究過度醫(yī)療侵權(quán)行為的過錯問題時，認定過度醫(yī)療侵權(quán)中醫(yī)方是否存在過錯，應當綜合考慮客觀上的過度醫(yī)療行為、結(jié)果以及醫(yī)務人員是否依法履行告知、注意義務等多種因素。過度醫(yī)療侵權(quán)行為構(gòu)成中的過錯應是一種故意過錯形態(tài)，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，預見到自己過度醫(yī)療行為會給患者造成損害并仍然希望或放任它發(fā)生，并且以獲取一定經(jīng)濟利益為目的。endprint

三、對“過度醫(yī)療”的規(guī)制建議

（一）確認過度醫(yī)療行為及其范圍

現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定過度醫(yī)療行為，甚至未使用“過度檢查”的概念，《侵權(quán)責任法》僅禁止實施“不必要的檢查”，而未能涵蓋診斷、治療、保健等其他醫(yī)療行為。一般認為，《侵權(quán)責任法》第63條的規(guī)定主要是針對防御性醫(yī)療行為，并非針對過度醫(yī)療行為。雖然在現(xiàn)實中難以精確地劃分過度醫(yī)療和正常醫(yī)療的界限，但學界包括醫(yī)療界都承認過度醫(yī)療事實的存在，并認可過度醫(yī)療不應局限在“不必要檢查”，還應包括過度治療（如過度使用藥物、過度實施手術(shù)、濫用手術(shù)支架）、過度護理等。過度醫(yī)療因造成醫(yī)療資源的巨大浪費、侵犯患者合法權(quán)益、引起醫(yī)患關(guān)系惡化等后果引起了社會的廣泛關(guān)注，法律不能因其難以確定、司法實踐操作不方便而規(guī)避之，至少應對過度醫(yī)療作出禁止性規(guī)范。至于過度醫(yī)療的范圍和判斷標準，可以采取法律解釋的方式加以明確。

（二）完善相關(guān)醫(yī)療規(guī)范

規(guī)制過度醫(yī)療行為的難點就在于對過度醫(yī)療行為的司法認定。對于一些常見病、多發(fā)病，可以根據(jù)各個地方實際的醫(yī)療水平設立相關(guān)的醫(yī)療規(guī)范，或者制定相關(guān)的診療標準。若能制定相關(guān)標準或規(guī)范，那么在對于常見病、多發(fā)病的醫(yī)療行為中，考察醫(yī)務人員的行為是否合理、是否適當、是否存在過度醫(yī)療行為，就具備相關(guān)準則以供查詢或參考。如此將會降低對過度醫(yī)療行為的認定難度，也勢必會有利于對過度醫(yī)療行為的規(guī)制。

（三）合理分配過度醫(yī)療行為的舉證責任

舉證責任的分配事關(guān)當事人的合法權(quán)益能否得到法律的保護。過度醫(yī)療行為舉證責任的分配應當考慮醫(yī)患雙方信息的不對稱、設定過度醫(yī)療的立法目的、推定過錯責任原則等情況。筆者認為，過度醫(yī)療舉證責任的分配應當采取以下形式：損害后果可由患者承擔舉證責任。一般來講，患方證明已發(fā)生的醫(yī)療損害后果并不困難。是否存在過錯的證明責任歸屬于醫(yī)療機構(gòu)，如前所述，過度醫(yī)療屬于違反法律和診療規(guī)范的行為，如果醫(yī)療機構(gòu)不能證明自己沒有過錯，則可推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。在推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的情況下，因果關(guān)系的舉證責任轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)，醫(yī)療機構(gòu)應當就其行為與患者損害后果之間沒有因果關(guān)系承擔舉證責任。如果醫(yī)療機構(gòu)沒有充分的證據(jù)證明其行為與患者的損害后果之間沒有因果關(guān)系，則可以推定該因果關(guān)系成立，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔過度醫(yī)療侵權(quán)責任。

（四）完善司法鑒定機制

過度醫(yī)療侵權(quán)司法救濟中，一個醫(yī)療行為是否為過度醫(yī)療，最終必須經(jīng)過醫(yī)療損害責任鑒定程序來判定。醫(yī)療鑒定在醫(yī)療損害賠償案件中具有舉足輕重的作用，因為醫(yī)療糾紛案件具有高度的專業(yè)性，而法官一般不具有可以判斷醫(yī)療行為是否存在過錯的能力，由具有專業(yè)知識的專家進行醫(yī)療過錯鑒定是目前判決結(jié)案的醫(yī)療糾紛案件幾乎必經(jīng)的程序。然而，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定都存在各自的利弊，兩種鑒定機構(gòu)都存在著公信力缺失的問題。這兩套鑒定體制，各有利弊。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的科學性，法院比較認同，但由于醫(yī)院、衛(wèi)生行政部門與醫(yī)學會的特殊關(guān)系，鑒定人員又都是同行，就出現(xiàn)了“醫(yī)醫(yī)相護”的嫌疑，患方對醫(yī)療事故基礎鑒定人員的中立性以及鑒定結(jié)論的公正性存在不同程度的不信任。司法鑒定的中立性不成問題，但其專業(yè)性，法院比較難以接受。這一現(xiàn)象的存在，使本來就比較復雜的醫(yī)療侵權(quán)訴訟更加復雜化。為此，應加快我國醫(yī)療鑒定體制改革步伐，使我國醫(yī)療損害責任鑒定制度真正走向客觀、公正。

參考文獻：

[1]石悅.過度醫(yī)療侵權(quán)責任的構(gòu)成、歸責及賠償[J].貴州社會科學，2012（7）.

[2]黃錫生，張雒.試論醫(yī)療損害賠償[J].廣播電視大學學報，2003（1）.

[3]王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010.

[4]譚玲，夏蔚.醫(yī)療民事責任初探[J].江蘇警官學院學報，2004（3）.

[5]李傳良.過度醫(yī)療行為的認定及法律救濟[J].理論學刊，2009（9）.

[6]楊同衛(wèi).過度醫(yī)療的對策[J].中國醫(yī)學倫理學，2002（4）.endprint