我國(guó)習(xí)慣法研究存在的問題及對(duì)策分析

[摘要]研究習(xí)慣法正成為一個(gè)熱門的研究點(diǎn)，越來越多的學(xué)者意識(shí)到習(xí)慣法研究的重要性。然而習(xí)慣法研究的歷史畢竟較為短暫，研究的方向雖然眾多，學(xué)者追逐研究熱點(diǎn)導(dǎo)致研究成果分散，而缺乏宏觀體系的構(gòu)建，因此造成習(xí)慣法研究體系上的缺陷。本文在梳理我國(guó)法學(xué)界對(duì)習(xí)慣法研究所存在問題的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析問題產(chǎn)生的原因及解決對(duì)策。

[關(guān)鍵詞]習(xí)慣法；問題；原因；對(duì)策

[DOI]1013939/jcnkizgsc201529135

1我國(guó)習(xí)慣法研究存在的問題

1.1分析框架簡(jiǎn)單僵化

法學(xué)研究都要遵從某一種分析框架，在框架之內(nèi)建立研究對(duì)象的問題，按照分析流程最終找到問題的答案，形成特定的學(xué)術(shù)研究成果，在習(xí)慣法研究領(lǐng)域也不例外，習(xí)慣法的研究也有自己特定的研究框架。然而，我國(guó)的習(xí)慣法研究起步較晚，分析框架多是直接從西方國(guó)家的法學(xué)研究引入，這種簡(jiǎn)單的借鑒直接推動(dòng)了我國(guó)習(xí)慣法研究的進(jìn)展，但同時(shí)也由一開始便潛在著適應(yīng)不良的問題。西方法學(xué)研究習(xí)慣法的框架前提之一便是承認(rèn)法律的多元化，雖然現(xiàn)在的習(xí)慣法學(xué)研究也承認(rèn)法律的多元，認(rèn)可習(xí)慣法的地位，但這種認(rèn)可的思想背景卻不是單純的法律多元化理論，而是反對(duì)法律國(guó)家主義，相較于法律多元，反法律國(guó)家主義才是我國(guó)習(xí)慣法研究的一大思想土壤。在反對(duì)法律國(guó)家主義的基礎(chǔ)上，習(xí)慣法在我國(guó)法律淵源的地位的探討、習(xí)慣法與制定法之前的聯(lián)系、習(xí)慣法的成因、習(xí)慣法的未來以及民族地區(qū)習(xí)慣法的保留等是符合我國(guó)社會(huì)的事實(shí)的，而這些問題的進(jìn)一步深究，則需要研究學(xué)者的分析框架的靈活轉(zhuǎn)換。

1.2研究方法存在不足

習(xí)慣法本身是一門較為綜合的法學(xué)學(xué)科，與部門法的研究不同，它與其他社會(huì)學(xué)科有更多的交叉內(nèi)容，如研究少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法，就涉及人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、民族學(xué)、地緣政治學(xué)等內(nèi)容，而在研究方法上，也呈現(xiàn)出綜合性的特點(diǎn)，這主要表現(xiàn)在采用其他社會(huì)學(xué)科的研究方法進(jìn)行習(xí)慣法的研究，如社會(huì)學(xué)中的實(shí)證調(diào)研法經(jīng)常被習(xí)慣法研究學(xué)者使用，深入到具體的少數(shù)民族地區(qū)去研究當(dāng)?shù)剡z留下來的習(xí)慣法內(nèi)容。但在研究方法上，雖然有諸多其他學(xué)科的研究方法可供參考，但綜合使用的情況卻少見。許多研究學(xué)者因?yàn)檠芯績(jī)?nèi)容的范圍已經(jīng)限定，所以在研究方法的選擇上也比較狹窄，如進(jìn)行個(gè)案調(diào)研的就適用實(shí)證調(diào)查法，而忽視了理論層面的文獻(xiàn)綜述法，這就導(dǎo)致研究結(jié)果只能針對(duì)個(gè)案的情況，而不能用之于更廣的范圍，也失去了與習(xí)慣法研究傳統(tǒng)、歷史的溝通。

1.3研究動(dòng)機(jī)的實(shí)用化

目前習(xí)慣法的研究?jī)?nèi)容通常較為特定，多是進(jìn)行個(gè)案研究，而忽視了習(xí)慣法自身性質(zhì)、地位的研究，缺少法理、宏觀層面的深入探討，這一現(xiàn)象與我國(guó)學(xué)者的研究動(dòng)機(jī)傾向?qū)嵱弥髁x有關(guān)。實(shí)用主義的研究者認(rèn)為習(xí)慣法的研究目的主要是出于習(xí)慣法的實(shí)用功能，習(xí)慣法在制定法之外在特定的地緣政治環(huán)境下發(fā)揮著法律約束作用，對(duì)于目前的成文法、制定法是一種重要的功能上的補(bǔ)充，他們追求盡力發(fā)掘少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法與成文法的良性互動(dòng)。這種實(shí)用主義催生了許多個(gè)案研究，也收獲了頗豐的學(xué)術(shù)研究成果，但因?yàn)閮H僅是在實(shí)用層面上，因而對(duì)于法理上的連接就很難找到合適的根據(jù)。習(xí)慣法與成文法的連接，除了具體的習(xí)慣法規(guī)范與成文法規(guī)范的融合，還需要就習(xí)慣法本身的法律地位、法律內(nèi)容與成文法進(jìn)行比對(duì)，從而確定習(xí)慣法自身的性質(zhì)和地位。有這樣的大背景后，在研究具體的習(xí)慣法與具體的成文法的連接時(shí)就有依據(jù)可援了。

2我國(guó)習(xí)慣法研究存在問題的原因

2.1學(xué)者溝通和訓(xùn)練的原因

有效的習(xí)慣法研究需要學(xué)者具有綜合的知識(shí)背景，才能在進(jìn)行實(shí)證研究時(shí)也注意到理論的文獻(xiàn)梳理，但精通多門學(xué)科的研究者數(shù)量太少，也就導(dǎo)致習(xí)慣法的研究多局限在單一的學(xué)科領(lǐng)域中。在如今的社會(huì)大背景下，每一門單一的學(xué)科都已經(jīng)形成自己的學(xué)科體系，有自己豐富的外延和內(nèi)涵，法學(xué)研究者要突破法學(xué)學(xué)科的界限，涉足到其他學(xué)科并不是易事。對(duì)于習(xí)慣法研究領(lǐng)域而言，對(duì)綜合性學(xué)者的需求也將一直存在，綜合性的學(xué)科背景是習(xí)慣法研究未來的方向。除了學(xué)科背景之外，習(xí)慣法研究的學(xué)者自身也有封閉、局限的地方。因?yàn)橐呀?jīng)習(xí)慣了研究特定的習(xí)慣法現(xiàn)象，所以許多學(xué)者的研究方向始終是沿著自己以往的研究成果繼續(xù)深入，對(duì)于他們而言，是難以跳出自己已經(jīng)構(gòu)建的學(xué)術(shù)研究體系的。譬如，在習(xí)慣法的教學(xué)上，因?yàn)槿狈y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)教材，許多教師在授課時(shí)多是講授自己的研究所得。而且根據(jù)自己的研究興趣進(jìn)行研究的風(fēng)氣已經(jīng)在習(xí)慣法研究領(lǐng)域中形成，風(fēng)氣所趨，也不是個(gè)別學(xué)者能夠扭轉(zhuǎn)的。

2.2對(duì)于我國(guó)社會(huì)背景把握有所欠缺

在西方，法律被認(rèn)為是一項(xiàng)穩(wěn)定的社會(huì)制度，獨(dú)立于政治之外，逐漸形成自己的研究領(lǐng)域，有法律研究所遵循的社會(huì)背景、思想背景、理論背景，有自己一套成型的研究框架。這種法律研究的文化背景是我國(guó)法律研究所不具備的。在改革開放之后，許多法學(xué)研究的研究框架、體系的構(gòu)建都是簡(jiǎn)單照搬西方成型的法律研究框架，而忽視了這些框架背后的社會(huì)背景的支撐。不同的社會(huì)背景應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生不同的法律研究框架，這首先需要法學(xué)研究學(xué)者對(duì)中國(guó)的社會(huì)實(shí)情的把握。西方的社會(huì)背景隨著不同的思想浪潮在逐漸演化，某一種社會(huì)背景不是特定不變的，比如法律實(shí)用主義。但我國(guó)的習(xí)慣法研究學(xué)者在引入西方的法律思維邏輯時(shí)卻傾向于法律實(shí)用主義，忽視了其他法律思維的方式，造成研究上的單一性和封閉性，而且促成了習(xí)慣法研究者在研究上的偏見和急躁。另外，還存在以偏概全的現(xiàn)象，用特定的研究成果來典型化我國(guó)的習(xí)慣法法律問題。我國(guó)的社會(huì)背景比較復(fù)雜，是歷史、政治、經(jīng)濟(jì)多種社會(huì)元素交雜形成的，尤其是長(zhǎng)期以來以政治為主導(dǎo)的社會(huì)背景。雖然計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律國(guó)家主義已經(jīng)被否定，但我國(guó)的法律制度的設(shè)立還是離不開國(guó)家意志，尤其是民族地區(qū)的法律制度，更是反映了國(guó)家對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的管理意志，這類社會(huì)背景在研究中不應(yīng)當(dāng)被忽略。

2.3習(xí)慣法研究批判意識(shí)欠缺

雖然我國(guó)的習(xí)慣法研究著作頗豐，但卻缺少對(duì)這些研究成果進(jìn)行甄選的程序，這也形成了我國(guó)習(xí)慣法的研究雖然論點(diǎn)多，但質(zhì)量上良莠不齊的現(xiàn)象。另外，習(xí)慣法研究缺乏體系性也與研究者的研究過散有關(guān)，不同的研究者的研究?jī)?nèi)容之間難以形成互動(dòng)，缺乏有機(jī)聯(lián)系，也不利于體系的構(gòu)建。針對(duì)研究成果進(jìn)行梳理的文章少見，這也與習(xí)慣法研究領(lǐng)域中研究學(xué)者缺乏批判意識(shí)有關(guān)。許多學(xué)者只是忙于自己的具體問題的研究，并且不斷在已有的基礎(chǔ)上深入，但卻不能跳出自己的研究范圍，來審視整個(gè)研究動(dòng)向，也缺乏對(duì)自己研究水平的審視。習(xí)慣法領(lǐng)域中缺乏批判研究主要表現(xiàn)在研究學(xué)者對(duì)研究方向、動(dòng)向的審視上，還缺乏宏觀的把握，因?yàn)椴涣私饬?xí)慣法現(xiàn)象本身的性質(zhì)和法律地位，也就難以轉(zhuǎn)換研究思維和重新構(gòu)建適合我國(guó)社會(huì)事情的分析框架。

3我國(guó)習(xí)慣法研究的對(duì)策分析

3.1理性思維與經(jīng)驗(yàn)思維

從習(xí)慣法研究的思維層面上來說，我國(guó)的研究者的思維更傾向于非理性思考，也就是更多地依靠第一手的現(xiàn)實(shí)材料，通過感性和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)的方式來處理獲得的素材并得出研究結(jié)果。這種經(jīng)驗(yàn)式的研究思維是傳統(tǒng)的思維方式，就習(xí)慣法的特殊性而言，是適合的，加之我國(guó)的地緣政治環(huán)境復(fù)雜多樣，很難進(jìn)行統(tǒng)一的概括，因而通過實(shí)證調(diào)研的方式，深入到田野鄉(xiāng)間去收集第一手素材，就我國(guó)的實(shí)情而言是適合的。然而，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這種認(rèn)知方式的局限。因?yàn)閮A向于經(jīng)驗(yàn)感知，在研究方法上許多習(xí)慣法的研究學(xué)者采用了實(shí)證調(diào)研法和個(gè)案研究法，而忽視了理論研究，對(duì)收集到的素材進(jìn)行整理也缺乏理論的支撐，導(dǎo)致研究的結(jié)果非常限定，不能抽象出廣泛適用的理論。其次，過于依靠經(jīng)驗(yàn)也形成了以功能、實(shí)用為主的調(diào)研態(tài)度。目前的習(xí)慣法研究的一大目的便是探討當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法如何過渡到規(guī)范的成文法，或者強(qiáng)調(diào)與制定法之間的互動(dòng)，這都是出于實(shí)用的目的，而忽視了習(xí)慣法自身的獨(dú)立內(nèi)涵，只能成為現(xiàn)行制定法的一種補(bǔ)充。為此，在研究思維上應(yīng)當(dāng)增加理性思考的力量，讓研究者對(duì)所研究的對(duì)象有一個(gè)客觀的、理性的態(tài)度，同時(shí)掌握經(jīng)驗(yàn)素材之外的理論知識(shí)，如增加人類學(xué)、民族學(xué)的專業(yè)理論背景，并用于個(gè)案分析，這樣不僅符合習(xí)慣法本身的特殊性，也增加了單個(gè)案例的理論深度，抽象出的原則能廣泛適用，也有助于習(xí)慣法理論體系的建立。

3.2研究立場(chǎng)——以人為本

法律作為一項(xiàng)保障性的社會(huì)制度，它存在的最終目的還是維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，保障人民的合法權(quán)益，從法律層面為生活提供便益，從這個(gè)角度而言，法律應(yīng)當(dāng)具有保障道德的功能，具有一定的良法屬性，習(xí)慣法的研究尤其應(yīng)當(dāng)注意這一點(diǎn)。許多地區(qū)的習(xí)慣法歷史悠久，其中不乏一些殘酷的、不符合人權(quán)保障的習(xí)慣，或是一些規(guī)定與現(xiàn)在的社會(huì)有所脫節(jié)，習(xí)慣法的研究者在對(duì)某地的習(xí)慣法進(jìn)行研究時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加對(duì)其中“惡法性質(zhì)”的規(guī)定的梳理，這需要研究者具有以人為本的研究立場(chǎng)。對(duì)此，可以參考現(xiàn)行成文法中基本的立法精神，如憲法中的保障人權(quán)的原則，根據(jù)此將一些落后的習(xí)慣予以革除。除此之外，還應(yīng)當(dāng)論述習(xí)慣法對(duì)當(dāng)?shù)胤€(wěn)定的重要性，不能一味的要求當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣與制定法、成文法掛鉤，而忽視了當(dāng)?shù)厝说淖匀伙L(fēng)俗、地緣環(huán)境，如果忽視當(dāng)?shù)氐氖虑?，而?qiáng)硬將其規(guī)范化也同樣不是以人為本。所以對(duì)于習(xí)慣法的研究者而言，增加實(shí)踐活動(dòng)，深入到當(dāng)?shù)厝说娜粘Ｉ?，獲取更多實(shí)際的生活經(jīng)驗(yàn)，再加上對(duì)當(dāng)?shù)氐拿褡屣L(fēng)俗、自然條件、文化背景的了解，才能梳理出適合當(dāng)?shù)厝说牧?xí)慣法。

3.3了解習(xí)慣法的精神內(nèi)涵

習(xí)慣法的形成是長(zhǎng)期多種社會(huì)因素融合博弈而形成的，是當(dāng)?shù)厝烁鶕?jù)自己的生存條件和生存需要進(jìn)行的自主的選擇，因而，要理解當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，除了要深入到當(dāng)?shù)厝说纳睿チ私馑麄冋鎸?shí)的生活狀態(tài)之外，這些都是物質(zhì)層面、硬件層面的知識(shí)，要透徹了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的內(nèi)涵，需要深入理解當(dāng)?shù)厝说木駹顟B(tài)，理解習(xí)慣法背后的精神支撐，許多看似不合理的習(xí)慣和規(guī)定也就有理可依了。現(xiàn)代法治的精神實(shí)質(zhì)是一種他律，是通過外部的力量對(duì)人們的行為加以約束，并且有國(guó)家強(qiáng)制力量為后備從而產(chǎn)生威懾效果。但對(duì)于習(xí)慣法而言，尤其是我國(guó)鄉(xiāng)土地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法，嚴(yán)格說來并不是現(xiàn)代社會(huì)下的法律，因?yàn)檫@些習(xí)慣法強(qiáng)調(diào)的是自治，約束村民行為的有時(shí)并不是白紙黑字的明文規(guī)定而是長(zhǎng)期存在于人們意識(shí)中的道德、倫理、善良風(fēng)俗等意識(shí)層面的力量。這與鄉(xiāng)土、民族地區(qū)的地緣環(huán)境有關(guān)。限于地勢(shì)的封閉，當(dāng)?shù)厝说木劬由钜揽康氖茄?、民族等生理因素來?lián)系在一起的，這就形成了傳統(tǒng)的氏族制度、宗法家長(zhǎng)制，這些地區(qū)習(xí)慣法的核心不在外部強(qiáng)制力量，而是一族之首、一家之長(zhǎng)，而限于物質(zhì)條件的有限，族長(zhǎng)、家長(zhǎng)統(tǒng)治的力量不在軍隊(duì)，而是道德、倫理、宗教等精神的力量，這些力量一旦形成，從外部是難以變更的。為此，研究這些地區(qū)的習(xí)慣法實(shí)質(zhì)，就要理解當(dāng)?shù)氐暮诵木窳α?，才能從根本上形成與外界法律制度的良性互動(dòng)。

綜上，我國(guó)的習(xí)慣法研究雖然已經(jīng)進(jìn)行了二十年以上，對(duì)一些具體的習(xí)慣法問題和現(xiàn)象有所探討，也取得了一些研究成果，如針對(duì)少數(shù)民族地區(qū)特有的習(xí)慣法規(guī)范，讓外界得以了解當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣規(guī)定如何有效運(yùn)行，然而，這些研究范圍和對(duì)象都過于限定，研究方法也較為單一，研究思維上有所固定，正需要轉(zhuǎn)換，希望筆者所發(fā)現(xiàn)的問題和提供的建議對(duì)策對(duì)未來國(guó)內(nèi)的習(xí)慣法研究有一定參考作用。

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[作者簡(jiǎn)介]趙歡歡（1987—），女，內(nèi)蒙古包頭市人，吉林大學(xué)法律碩士，中央民族大學(xué)在讀博士。研究方向：民族法學(xué)。