法律移植的年代談法律繼承

張野

市場經(jīng)濟的核心是法治經(jīng)濟，只要滿足了法治經(jīng)濟發(fā)展的需要，才能刺激市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。中國的市場經(jīng)濟已經(jīng)搞了二十多年，對與法治的需求越來越大，而中國傳統(tǒng)法律難以適應(yīng)發(fā)展需要，而對外國法律進行移植，成為了加快中國法治建設(shè)的快車道。

一、法律移植掀起新一輪的“修法運動”

從2012年起，中國的法治進程開啟了新的篇章，司法改革與完善社會主義法律體系，建立社會主義法治體系等成為中國法治發(fā)展新的目標(biāo)，從程序法到實體法，屢見不鮮。2012年8月，通過了新的民事訴訟法；2014年3月，新的公司法開始實施；2015年8月，通過率刑法修正案（九）......在這個法治大發(fā)展的時代，我們更多地是借鑒西方國家的法律制度，并從中得到了很多實惠，從而將法律移植作為了法治改革的主要推動力。在我國的民商事立法和經(jīng)濟立法中，法律移植更是被直接使用，并取得了巨大的成果。

二、法律移植已經(jīng)成為近現(xiàn)代立法的主要手段

法律移植說白了就是“拿來主義”，將其他國家的法律制度拿到中國來直接適用；而法律繼承指的是向前人學(xué)習(xí)，從歷史中汲取法律的營養(yǎng)?！罢驹谌魏我粋€‘現(xiàn)代點上的人類，既無以割舍對過去的懷戀， 也難以斷絕對未來的憧憬?！?移植與繼承本質(zhì)上市兩種學(xué)習(xí)的方式方法，互有利弊互有補充。中國有著五千多年的文明，從不是一個法律文化貧瘠的國度，但絕對是一個現(xiàn)代法律文化貧瘠的國家。這縱然與近現(xiàn)代歷史有關(guān)，但這并不是現(xiàn)代法律文化發(fā)展滯后的主要原因。日本的近現(xiàn)代法治發(fā)展就是個很好的例子。日本在1853年被佩里叩關(guān)之后進入近代社會。1868年日本政府通過明治維新，實現(xiàn)了脫亞入歐，在對待文化上堅持全盤西化的戰(zhàn)略，直接引來西方法律制度并全面落實。1889年，日本通過近代歷史上第一部憲法，也就是大日本帝國憲法，從此逐步建立自己的法律體系。二戰(zhàn)后，美國的法律滲透入日本。大和民族是最善于學(xué)習(xí)的民族，對于強加來的法律文化，他們也能從中吸取到對自己有益的一面，形成自己的法律文化，所以日本的法律文化就是一種全面移植的法律文化，前期吸收了大陸法系法律精髓，后期又學(xué)習(xí)了很多英美法系的一些傳統(tǒng)，最終融合形成日本的現(xiàn)代法律文化。對于中國現(xiàn)在的法律發(fā)展，法律移植確實是現(xiàn)在的主流，出現(xiàn)這種情況也是有深層次的原因。首先，市場經(jīng)濟的內(nèi)在一致性。無論是亞當(dāng)斯密的自由競爭模式下的市場經(jīng)濟，還是凱恩斯理論下的政府干預(yù)模式下的市場經(jīng)濟，亦或是我們的社會主義市場經(jīng)濟，它們本質(zhì)上都是市場經(jīng)濟，都是價值規(guī)律起著基礎(chǔ)性作用。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，既然世界各國基本上都堅持走市場經(jīng)濟道路，那么上層建筑必然有著很多相似性甚至是相同的，從而為法律移植奠定了理論基礎(chǔ)。其次，在現(xiàn)在的中國社會，存在著一種非理性學(xué)習(xí)的思想，主張西方的一切都是好的，從政治經(jīng)濟到社會生活，從生活方式到文化傳統(tǒng)。在學(xué)術(shù)方面，一些具有國外學(xué)習(xí)或者訪學(xué)經(jīng)歷的專家和學(xué)者，極力推崇西方的文化，對中國文化嗤之以鼻。這種非理性的學(xué)習(xí)思維已經(jīng)成為了一種社會風(fēng)氣，同時影響到了立法者的決策，尤其是在照搬照抄的立法模式，并取得了巨大成果的前提下，更是讓立法者樂此不疲。第三，制定一部法律或者法典是一個周期長、成本大的工程，一部優(yōu)秀的法典是需要幾代人的努力的。改革開放三十多年來，我國經(jīng)濟取得了巨大的發(fā)展，人民生活水平不斷提高，同時養(yǎng)成了浮躁和急功近利的社會心態(tài)，在立法上也是如此，過度追求效率，注重眼前利益，以沃森為代表的學(xué)者對法律移植始終持樂觀的態(tài)度，從效果上看法律移植的確為各個國家?guī)砹撕芏嗪锰?。要想搞好中國的法治就要中西結(jié)合，治標(biāo)治本，兩種方法用得好，就會相得益彰，我國的法治建設(shè)也就會得到良性的發(fā)展，同時也有利于形成我們自己的現(xiàn)代法文化。

三、法律繼承的可行性

所謂法律繼承指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受、一般表現(xiàn)為舊法（原有法）對新法（現(xiàn)有法）的影響和新法對舊法的承接和繼受。2中國有著悠久的法律文化，早在春秋時期，統(tǒng)治階級提倡的禮就是當(dāng)時的法，禮法合一，之后子產(chǎn)趙殃公布成文法，商鞅、吳起、申不害等人變法，戰(zhàn)國興起的以韓非子李斯為代表的法家思想……總之傳統(tǒng)法律文化一直是我們不能忽視的法律寶庫，兩千多年來不斷的發(fā)展和變遷，這為法律繼承的進行提供了可能。當(dāng)然，我們也應(yīng)該注意到法律繼承的必要性。法律移植帶來了西方的法律，但西方法律與中國本土實際之間卻存在著諸多矛盾。在晏子使楚的故事中有這么一句話，橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，我國的政治制度與西方國家完全不同，國民之間的文化、思想和傳統(tǒng)更是大相徑庭，很多西方先進的法律制度在中國的土地上難以發(fā)揮出自身的優(yōu)勢，而中國法治建設(shè)本身存在的一些問題，是外國未曾出現(xiàn)過的。誠然，中國的國情與其他國家大不相同，拿來主義在很多地方是行不通的，移植之法很少能夠在兩個國家導(dǎo)致相同的行為和獲得相同的效果， 因為不同國家關(guān)于法律與非法律的界限不同， 人們在回應(yīng)法律 時往往要考慮非法律的因素， 相同的法律在不同的社會環(huán)境下， 對人們行為的影響也有所不同。3想要進行法律繼承，首先要分清繼承什么，拋棄什么。古代的封建法典已成為過去時，而歷經(jīng)歷史滄桑的習(xí)慣、習(xí)慣法、村規(guī)民約、道德規(guī)范都依然發(fā)揮著重要作用，這些非強制性規(guī)范都需要繼承。法律只是一種社會規(guī)范，要解決社會上紛繁復(fù)雜的矛盾，需要這些非強制性規(guī)范。非強制性規(guī)范就是中國土生土長的“法律”。這就是我們的本土資源，它們更加容易深入人心，更容易被大眾接受。其次，法律繼承應(yīng)該如何進行。一方面，要堅持適度原則，在進行調(diào)解等工作的時候，要充分發(fā)揮非強制性規(guī)范的作用，避免出現(xiàn)案了事不了的情況。而在一些審判工作中要堅持法律的底線，在法律框架內(nèi)發(fā)揮非強制性規(guī)范的作用，防止法律權(quán)威的喪失。另一方面要堅持求同存異的原則。在引進西方法律制度過程中，對其中與非強制性規(guī)范有很多相似點的制度，應(yīng)當(dāng)充分應(yīng)用，對于不符甚至相反的規(guī)范，要慎重考慮，權(quán)衡利弊，考慮人民大眾的接受能力和對法律的預(yù)期，對比之后作出選擇。第三，從學(xué)術(shù)角度來看，應(yīng)加大對中國傳統(tǒng)法律文化的研究，對本土資源的探討。無論在本科階段還是研究生階段，在法理學(xué)課堂或者部門法的課堂上，對中國傳統(tǒng)法律文化講解很少，對本土的非強制性規(guī)范更是很少提及。在課程設(shè)置上，本科教學(xué)只有西方法律思想史而沒有中華法律思想史。

法律繼承的進行，我們更多地是為了當(dāng)前的法治發(fā)展和建設(shè)，解決現(xiàn)實中存在的種種問題，但是，法律繼承同樣是一種文化的繼承，將古代的法律繼承下去，是對中華法文化的傳承與發(fā)展，顯然這也是我們這一代人的使命和責(zé)任。在這里，我們可以與日本文化，美國文化就行一下對比，日本文化是一種“洋蔥式”的文化，對其就行抽絲剝繭，一層一層下來發(fā)現(xiàn)，里面沒有內(nèi)核，找不到日本文化的核心。日本在由奴隸制向封建制過度時，學(xué)習(xí)的是中國，遣隋使遣唐使將封建帝國的制度移植入日本，大化改新開啟了封建時代，在向資本主義過渡時，是通過明治維新學(xué)習(xí)歐美實現(xiàn)的。美國在五月花號到達(dá)美洲之前可以說是沒有歷史的，美國是一個年輕的國家，沒有進行傳承的資本。中國一直以來引以為傲的便是悠久的文化，如果我們只想著移植不想著繼承，那么在悠久的文化也會泯滅于歷史的長河中。所以說，作為一個法律人，應(yīng)該承擔(dān)起自己的責(zé)任，將中華的法文化一代一代傳承下去。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]謝暉.法學(xué)范疇的矛盾辨思[M]，濟南：山東人民出版社 2004.

[2]張文顯：繼承、移植、改革：法律發(fā)展的必由之路， 法學(xué)研究

[3]高鴻鈞 法律移植： 隱喻、范式 與全球化時代的新趨向[M]，中國社會科學(xué) 2007 年第 4 期