從一起非法持有毒品案談“輔助持有”

陳亞東 魏巍

[摘要]刑法規(guī)定的持有型犯罪中的“持有”是指對(duì)特定物品、財(cái)產(chǎn)實(shí)際控制或支配的狀態(tài)。持有型犯罪應(yīng)區(qū)分自主持有與輔助持有，輔助持有在特定情況下不能認(rèn)定為持有犯罪。沒有強(qiáng)烈持有意愿的輔助持有，基本沒有實(shí)施其他關(guān)聯(lián)犯罪可能性的輔助持有，都不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的“持有”。

[關(guān)鍵詞]持有型犯罪；非法持有毒品；輔助持有

對(duì)于持有型犯罪，學(xué)界多著眼于持有概念、行為客觀特征和法律性質(zhì)（作為、不作為或第三行為樣態(tài)）等方面的研究，對(duì)持有者的地位、主觀心態(tài)等方面探討較少。司法實(shí)踐中存在的“輔助持有”行為如何定性和處罰，現(xiàn)有的研究較少涉及，本文結(jié)合實(shí)踐案例，淺談對(duì)“輔助持有”的認(rèn)識(shí)，就教法律同仁。

一、案例

李某（女）和張某（男）是情人關(guān)系并同居。李某靠自己打工作為生活來源，張某無業(yè)。張某吸毒并販毒，李某吸毒但不販毒，也不知張某販毒。一日，張某從外地某“上家”處購買了100克冰毒（甲基苯丙胺），夜里11時(shí)許回到住處，隨手把所購冰毒放在床上，倒床便睡。當(dāng)晚12時(shí)許，李某回到住處，見張某沉睡，一袋冰毒放在床上，便將該包冰毒放在自己的手提包內(nèi)，將手提包放在床邊桌子上，自己也在張某身旁睡下。次日凌晨4時(shí)許，公安機(jī)關(guān)根據(jù)線人舉報(bào)，到張某住處搜查，從李某的手提包里查獲該100克冰毒。

經(jīng)查，張某對(duì)其購買冰毒的事實(shí)供認(rèn)不諱，且不知道李某已將冰毒放到手提包里。之前李某不曾幫自己保管毒品，自己也沒有給李某說過販毒之事。李某的供述與張某的供述吻合，并稱之所以將毒品放到自己包里，一是因?yàn)槎酒肥瞧淠信笥训馁F重物品，放在外面不好；二是毒品放在床上不方便睡覺。另查明張某有數(shù)起販毒事實(shí)。

公安機(jī)關(guān)以李某涉嫌非法持有毒品罪、張某涉嫌販賣毒品罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

張某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，犯罪數(shù)量為實(shí)際販賣數(shù)量加現(xiàn)場(chǎng)查獲的100克，基本沒有爭(zhēng)議。需要討論的是，對(duì)李某如何定罪處刑。

二、分歧意見

本案的意見分歧主要有三：

觀點(diǎn)一：李某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。李某本人吸毒，其對(duì)毒品有明確的認(rèn)知。在見到床上有毒品時(shí)，將之放在自己的包內(nèi)，系明知是毒品而持有，構(gòu)成非法持有毒品罪。張某對(duì)李某非法持有毒品的事實(shí)不知情，不存在教唆、指使李某持有，李某沒有法定減輕處罰情節(jié)。根據(jù)《刑法》第三百四十八條之規(guī)定，對(duì)李某至少應(yīng)當(dāng)處七年以上有期徒刑。

觀點(diǎn)二：李某、張某構(gòu)成非法持有毒品罪的共犯，李某可以認(rèn)定為從犯。該宗毒品系張某所購，屬張某所有，雖然其熟睡，但毒品仍在其所在房間內(nèi)，張某仍然持有該毒品（因張某另有販賣行為而應(yīng)認(rèn)定販賣毒品罪，而認(rèn)定“販賣”該100克毒品本身也包含“持有”之意）。李某明知毒品是張某所有，則至少已明知張某非法持有毒品犯罪，將毒品放在自己的包內(nèi)系幫助張某持有，屬于片面的幫助犯，故與張某構(gòu)成非法持有毒品的共犯。李某在共同犯罪中起次要、輔助作用，根據(jù)《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

觀點(diǎn)三：李某的行為是幫助張某持有該毒品，屬于“輔助持有”，不構(gòu)成非法持有毒品罪。該宗毒品系張某所有，并自主持有，在特定空間內(nèi)不因其熟睡而喪失持有。李某雖然認(rèn)識(shí)毒品，但其明知該毒品系張某所有，在張某熟睡、毒品隨意擺放在床的情況下將之放在自己包內(nèi)，主觀心態(tài)是保護(hù)張某的貴重物品，沒有強(qiáng)烈、積極的持有意愿，只是輔助張某持有。輔助持有者有別于持有共犯，不能以非法持有毒品罪論處。

三、筆者意見

筆者同意第三種意見，主要理由如下：

1.持有型犯罪應(yīng)區(qū)分自主持有與輔助持有，輔助持有在特定情況下不能認(rèn)定為持有犯罪。所謂持有，一般而言是指對(duì)特定物品、財(cái)產(chǎn)實(shí)際控制或支配的狀態(tài)。刑法中規(guī)定的持有型犯罪的主要特點(diǎn)之一是針對(duì)特定的對(duì)象，如毒品、槍支、假幣、國(guó)家工作人員來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)等。就對(duì)物品的控制、支配的靜態(tài)表現(xiàn)而言，刑法中的“持有”與“占有”含義基本上是一致的。因此，在認(rèn)識(shí)“持有”行為時(shí)可以充分借鑒對(duì)“占有”的理解。

需要注意的是，某些情況下，雖然物品被行為人實(shí)際控制或支配，但并非基于行為人占有或所有（為方便表述，以下統(tǒng)稱“占有”）該物品，而是從屬、依附于物品的真正占有人，行為人只是對(duì)物品進(jìn)行輔助占有或輔助持有。例如，保姆對(duì)雇主家中的財(cái)物實(shí)際控制，但該控制是從屬、依附于雇主的，雇主才是家中財(cái)物的真正占有人。當(dāng)雇主外出之時(shí)，并不因?yàn)殡x開房屋而失去對(duì)家中財(cái)物的占有，若有小偷竊取了家中物品，侵犯的是雇主而非保姆的財(cái)產(chǎn)占有權(quán)。類似情況如：超市老板是超市商品的實(shí)際占有人，推銷員只是輔助占有（明確約定推銷員全權(quán)管理、推銷員承包等除外，以下類似情況同此說明）；車主是汽車的實(shí)際占有人，雇傭的駕駛員只是輔助占有，等等。同理，本案中的張某是毒品的實(shí)際所有人，其并不因?yàn)槠淙胨鴨适?duì)毒品以及身上其他物品的占有或持有，李某只是張某的輔助占有者（輔助持有者）。若不明知是毒品，雖客觀持有亦不能定罪；若明知是毒品，針對(duì)輔助持有者，則還需分析其是否具有持有意愿，是否有實(shí)施毒品關(guān)聯(lián)犯罪的可能性來判斷是否定罪。

2.沒有強(qiáng)烈持有意愿的輔助持有，不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的“持有”。所謂強(qiáng)烈的持有意愿，是指行為人對(duì)所持物品的明確且積極的控制、支配心態(tài)。持有型犯罪案件中，行為人對(duì)所持物品的主觀心態(tài)一般有兩種：一是基于自己所有而持有，這樣的持有是自主持有，往往是積極的、主動(dòng)的。二是基于所有人授意或無因管理而持有，往往屬于輔助持有。對(duì)于輔助持有者的主觀心態(tài)又分兩種情況，一種是認(rèn)可物品所有人的授意并積極持有，比如毒販的“馬仔”認(rèn)可毒販交付的毒品并積極持有，一般可以非法持有毒品罪或?qū)嵤┑钠渌袨槎ㄗ锾幜P，實(shí)踐中沒有多大爭(zhēng)議。另一種是消極接受或無因管理而導(dǎo)致實(shí)際上持有，主觀上沒有強(qiáng)烈的持有意愿。

比如本案，李某并非基于張某委托而持有毒品，只因看到毒品在床上而幫張某收拾，從民法上講可以認(rèn)為是無因管理行為。如此，可能有人會(huì)認(rèn)為：既然張某沒有委托，更可見李某是積極而主動(dòng)持有毒品的，是否就該毫無爭(zhēng)議地定罪處罰呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合具體案情分析———本案張某與李某是情侶，見到價(jià)值不菲的毒品隨意放置在床上，從基本情理出發(fā)，李某不可能視而不見或動(dòng)輒檢舉揭發(fā)自己的男友。從期待可能性的角度來看，其輔助持有毒品的行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄掑叮ó?dāng)然，這并不是說如果李某幫助張某實(shí)施了持有毒品之外的涉毒犯罪行為也值得原諒）。因此，即便其幫助張某將毒品放到自己包內(nèi)，也不能武斷地認(rèn)為其積極、主動(dòng)持有毒品。

3.基本沒有實(shí)施其他關(guān)聯(lián)犯罪可能性的輔助持有，不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的“持有”。刑法規(guī)定的持有型犯罪還有一個(gè)重要特點(diǎn)，即行為人持有相關(guān)物品、財(cái)產(chǎn)極有可能再實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，或所持有的物品、財(cái)產(chǎn)系關(guān)聯(lián)犯罪而產(chǎn)生。例如，國(guó)家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，極有可能是利用職務(wù)便利所獲；又如非法持有假幣，極有可能實(shí)施使用假幣等關(guān)聯(lián)犯罪，或者所持假幣極有可能系非法制造、運(yùn)輸假幣而來。就毒品犯罪案件來看，司法實(shí)踐基本上形成了共識(shí)，即在認(rèn)定制造、販賣、運(yùn)輸毒品等較重的罪名證據(jù)不充分的情況下，“退而求其次”認(rèn)定非法持有毒品罪。這從2000年、2008年、2015年先后發(fā)布的全國(guó)法院或全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要關(guān)于罪名認(rèn)定問題的相關(guān)表述即可看出。由此觀之，本案中李某只吸毒，本身不販毒，也不知道張某販毒。李某在深夜輔助張某持有毒品短短數(shù)小時(shí)里，其基本沒有實(shí)施其他關(guān)聯(lián)犯罪的可能性。因此，在這種情況下，認(rèn)定非法持有毒品罪，應(yīng)當(dāng)更加慎重。

4.輔助持有有別于共同持有犯罪之從犯?；谖锲匪腥耸谝饣驘o因管理而持有刑法禁止持有的物品，不能一律認(rèn)定為共同持有犯罪。若主觀上明確認(rèn)可，客觀上積極實(shí)施保管、藏匿、儲(chǔ)存等行為，沒有證據(jù)證明行為人明知或參與物品所有人實(shí)施其他關(guān)聯(lián)犯罪，則可認(rèn)定為持有型犯罪的共犯。若在共同犯罪中起次要或輔助作用，可以認(rèn)定為從犯。相反，若主觀上沒有強(qiáng)烈的持有意愿甚至表示反對(duì)，行為人主觀上缺乏與物品所有人共同持有的意思聯(lián)絡(luò)，只因情況特殊（如本案中，物品實(shí)際所有人張某處于熟睡之中）而暫時(shí)持有，也基本沒有實(shí)施其他關(guān)聯(lián)犯罪的可能性，則不應(yīng)當(dāng)以持有犯罪的共犯論處。當(dāng)然，也不能“退而求輕”認(rèn)定從犯。

同時(shí)，需要特別注意的是，本案若以非法持有毒品罪論處，在不認(rèn)定為從犯的情況下，李某最低會(huì)被判處七年有期徒刑。但結(jié)合其主觀惡性、行為的社會(huì)危害性來看，如此量刑明顯不合情理。情理與法理是相通的，《刑法》第五條規(guī)定的“罪刑相適應(yīng)原則”是對(duì)刑法分則每一個(gè)罪名量刑的指導(dǎo)和限制。當(dāng)我們?cè)谔幚砭唧w案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)按照一般經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)得出的結(jié)論明顯與情理、法理相悖，則有必要結(jié)合刑法總則來反思我們既有的認(rèn)識(shí)、判斷是否正確。對(duì)《刑法》第三百四十八條非法持有毒品罪之“持有”的認(rèn)識(shí)亦然。

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[作者簡(jiǎn)介]陳亞東，法學(xué)碩士學(xué)歷，廣安市人民檢察院公訴處副處長(zhǎng)、檢察員；魏巍，法學(xué)學(xué)士學(xué)位，鄰水縣人民檢察院公訴科副科長(zhǎng)、檢察員。