反家暴立法，還可以邁更大的步子

桂芳芳

《反家庭暴力法》懷胎多年，終于呼之欲出。有專(zhuān)家奔走相告，感覺(jué)振奮人心，其中反家暴經(jīng)濟(jì)保障條款對(duì)受害人的尊重和保護(hù)等讓人們感到國(guó)家對(duì)弱勢(shì)群體的人文關(guān)懷。強(qiáng)制報(bào)告制度、告誡制度、合理分配舉證責(zé)任、建立庇護(hù)場(chǎng)所、撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)制度等規(guī)定，都使暴力受害者得到了更具體真切的保護(hù)。但也有實(shí)務(wù)界人士看完草案后雙手一攤說(shuō)“那又怎么樣？”這個(gè)世界也許將繼續(xù)我行我素。

讓我們看看專(zhuān)業(yè)律師眼里，反家暴法還有哪些地方步子可以邁得更大一些。

一、性暴力、經(jīng)濟(jì)控制不是家暴

制定一部《反家庭暴力法》，何為“家暴”一定是法律的核心。

意見(jiàn)稿在明確“家暴”定義時(shí)，只在身體侵害、精神侵害后加了一個(gè)“等”字，并沒(méi)有把呼聲很高的性暴力以及經(jīng)濟(jì)控制明確列出，這個(gè)“等”字令人意猶未盡。最高人民法院今年公布的10起涉家庭暴力典型案例中，就有一例養(yǎng)女殺死養(yǎng)父的案例。養(yǎng)父長(zhǎng)期奸淫養(yǎng)女，當(dāng)他再次持刀威脅時(shí)，養(yǎng)女用扳手結(jié)束了他的生命，并將尸體付之一炬。

雖然在國(guó)外立法中早有先例，但強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系、不給零花錢(qián)、控制人身自由這些行為，目前仍徘徊在我們的意見(jiàn)稿之外。我們只能期待在制定實(shí)施細(xì)則的時(shí)候能看到有關(guān)性暴力和經(jīng)濟(jì)控制的規(guī)定。

二、未婚同居暴力、分手暴力不是家暴

試婚越來(lái)越流行的今天，未婚同居時(shí)被男朋友打了怎么辦？單身的老人不登記結(jié)婚，而是選擇同居共度晚年，他們之間的暴力行為算是家暴嗎？離婚后，前夫以看孩子的名義騷擾前妻，甚至強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，如果報(bào)警說(shuō)遭遇家暴警察會(huì)管嗎？

意見(jiàn)稿給出的答案是NO！還沒(méi)結(jié)婚的、結(jié)婚但離婚的，似乎落入兩不管地帶了。意見(jiàn)稿將他們之間的暴力行為視同一般社會(huì)成員之間發(fā)生的暴力，根據(jù)情節(jié)輕重由《治安管理處罰法》《刑法》等法律調(diào)整。但事實(shí)上，公安人員發(fā)現(xiàn)施暴者與被害人之間有這種特殊關(guān)系，往往又會(huì)區(qū)別于一般社會(huì)成員之間的暴力行為，選擇不管或者輕罰。

從國(guó)際反家暴立法趨勢(shì)來(lái)看，同居關(guān)系、戀愛(ài)關(guān)系、伴侶關(guān)系及前配偶關(guān)系都屬于法律的保護(hù)范圍。10起涉家庭暴力典型案例中就有一例分手暴力，前夫在判決生效后拒不搬出，還要求與前妻同吃、同睡，限制前妻的人身自由和社會(huì)交往。

未婚同居暴力、分手暴力并不少見(jiàn)，弱勢(shì)群體期待倚仗的反家暴法卻貌似沒(méi)有站在他們這邊。

三、家暴的預(yù)防處置喜憂(yōu)參半

意見(jiàn)稿在家暴的預(yù)防與處置方面不乏亮點(diǎn)，重視家庭暴力的宣傳與預(yù)防，建立了發(fā)現(xiàn)和報(bào)案制度、告誡制度、受害人救助制度等，能有力維護(hù)受害人的人身權(quán)利。

分享一個(gè)真實(shí)案例。我們的當(dāng)事人是位遠(yuǎn)嫁上海的臺(tái)灣女性，當(dāng)她那位平日里儒雅持家的上海老公在爭(zhēng)吵中對(duì)她手腳并用之后，她馬上收拾行李回了臺(tái)灣，并決定提起訴訟。經(jīng)歷了一系列繁瑣的公證認(rèn)證手續(xù)，并花費(fèi)了不少公證認(rèn)證費(fèi)用后，法院終于立案并確定了庭審日期。就在開(kāi)庭的前兩天，當(dāng)事人希望撤訴，因?yàn)樗麄兊南嘤H介紹人意外離世，上海老公去臺(tái)灣奔喪之時(shí)當(dāng)眾道歉并取得了她的原諒。先是介紹認(rèn)識(shí)，再是用自己的葬禮促成了兩人的破鏡重圓，這位敬業(yè)的介紹人可謂是千載難逢。可試想一下，若是反家暴的宣傳預(yù)防到位，或者發(fā)生家暴后的教育矯治跟進(jìn)及時(shí)，也許這起離婚訴訟根本就不會(huì)發(fā)生。

意見(jiàn)稿看起來(lái)很美，但其實(shí)仍有瑕疵。意見(jiàn)稿規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)建立或者指定庇護(hù)場(chǎng)所，為遭受家庭暴力暫時(shí)不能回家的受害人提供應(yīng)急庇護(hù)和短期生活救助。寥寥數(shù)語(yǔ)，惜墨如金。有間房子支張床，就是庇護(hù)所了嗎？除了容身之所與生活救助，他們也許更需要心理支持與情感慰藉;另外，很多需要應(yīng)急庇護(hù)的女性還有放不下的子女，對(duì)這些出自于家暴家庭的兒童如何伸出援手，是否應(yīng)該同時(shí)明確呢？

據(jù)在美國(guó)某庇護(hù)所當(dāng)志愿者的學(xué)者羅清介紹，美國(guó)庇護(hù)所強(qiáng)調(diào)安全性、救助性與賦權(quán)性，庇護(hù)所有嚴(yán)格的安保措施，能指導(dǎo)受害人申請(qǐng)人身保護(hù)令，陪同出庭，還能組織學(xué)習(xí)并提供心理咨詢(xún)等，為他們?nèi)绾伍_(kāi)始新生活提供信息和指導(dǎo)。因此，庇護(hù)所的定位不應(yīng)是單純的人身收容，還應(yīng)是情感慰藉的場(chǎng)所和教育與賦權(quán)之地。

四、逼人離婚的人身保護(hù)令

人身安全保護(hù)令就像一個(gè)無(wú)形的盾牌，能將施暴者隔離在受害人之外。在李陽(yáng)家暴案中，人身保護(hù)令制度名聲大噪。意見(jiàn)稿也規(guī)定在婚姻家庭繼承等民事案件過(guò)程中或提起訴訟前，受害人可以向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)裁定，可以包括禁止再次加害，責(zé)令加害人遷出受害人住所等4類(lèi)行為。

但是意見(jiàn)稿中的人身保護(hù)令并非獨(dú)立的，而是依附于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事案件當(dāng)中，如果受害人申請(qǐng)?jiān)V前保護(hù)令則必須在拿到人身保護(hù)令后30日內(nèi)提起訴訟，否則法院將撤銷(xiāo)裁定。如果受害人不申請(qǐng)離婚，只要求終止暴力，可以嗎？不行。

因此，很遺憾，這是一個(gè)逼人離婚的規(guī)定。

五、調(diào)查取證依然艱難

調(diào)查取證難，難于上青天;認(rèn)定家暴難，更是難于上青天。

我們經(jīng)辦的離婚案件中，認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的屈指可數(shù)，究其原因是取證難。意見(jiàn)稿規(guī)定因家庭暴力導(dǎo)致離婚訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、住房等方面保護(hù)受害人的利益。但若無(wú)法證明家暴存在，這一切都是鏡中花、水中月。

也許，意見(jiàn)稿為受害人帶來(lái)了一絲光明。第十五條中明確公安機(jī)關(guān)應(yīng)在接報(bào)警后制作書(shū)面記錄，第十九條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)可以出具書(shū)面告誡書(shū)并將告誡書(shū)抄送有關(guān)單位。但由于告誡書(shū)的法律效力并未明確，公安機(jī)關(guān)是否會(huì)開(kāi)具告誡書(shū)還有待實(shí)踐檢驗(yàn)，而且意見(jiàn)稿中也并未明確規(guī)定告誡書(shū)的證據(jù)資格，這又使得這份證據(jù)命懸一線(xiàn)。

筆者曾在一起離婚案件中帶著當(dāng)事人去派出所調(diào)取家暴的報(bào)警記錄，派出所稱(chēng)應(yīng)去區(qū)公安局調(diào)取，區(qū)局告知應(yīng)通過(guò)市局申請(qǐng)后再去區(qū)局領(lǐng)取，三級(jí)部門(mén)之間互相推諉，一份簡(jiǎn)單的報(bào)警記錄大半天都沒(méi)能取得。若是沒(méi)有律師，受害人調(diào)取證據(jù)的困難更是難以想象。也許是意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，意見(jiàn)稿中第二十三條強(qiáng)調(diào)“受害人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。