片面共犯肯定說證成

羅森

摘 要：片面共犯是否是共同犯罪的問題頗受爭議，但在司法實(shí)踐過程中，片面共犯的存在已是基本得到認(rèn)可的事實(shí)。對于共同犯罪的性質(zhì)，歷來存在著犯罪共同說和行為共同說的對立，盡管目前通說似乎仍是犯罪共同說，但相較而言，利用行為共同說可以更好地解決理論和實(shí)務(wù)上的一些爭議問題，同時(shí)以堅(jiān)持行為共同說的立場出發(fā)，亦可更好地解決片面共犯是共同犯罪的問題。關(guān)于片面共犯國內(nèi)外理論和實(shí)務(wù)界存在著全面肯定說、全面否定說和部分肯定說，從行為共同說的立場為出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)該全面肯定片面共犯。

關(guān)鍵詞：片面共犯；共同犯罪；行為共同說；肯定說

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）01-0133-03

片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況[1]。對于片面共犯是否成立共同犯罪的問題，理論界歷來爭論不休，沒有完全達(dá)成共識，同時(shí)在司法實(shí)踐中，片面共犯的情形卻層出不窮，因此，若刑法理論上否定片面共犯屬于共同犯罪，根據(jù)罪刑法定原則的基本要求，無疑會在司法實(shí)踐中放縱犯罪，使犯罪分子逍遙法外。共犯的本質(zhì)問題則是對于片面共犯爭論的理論前提。

對于共同犯罪究竟在何方面“共同”，即共同犯罪究竟是指犯罪的共同還是行為的共同，素來飽受爭議。之前我國的通說似乎傾向于完全犯罪共同說，近年來，部分犯罪共同說則已有取而代之之勢。行為共同說的的主張者相對而言則為少數(shù)。

根據(jù)犯罪共同說的觀點(diǎn)，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪。完全犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同故意實(shí)施同一種犯罪，要求各行為人具有完全相同的犯罪故意；如果各行為人的犯罪故意不同，則各自成立單獨(dú)犯罪，即同時(shí)犯，而非共同犯罪。部分犯罪共同說則認(rèn)為，共同犯罪的成立不要求各個(gè)行為人的犯罪故意完全相同，只要數(shù)個(gè)犯罪在構(gòu)成要件上具有重合部分，即可成立共同犯罪。

根據(jù)行為共同說的觀點(diǎn)，共同犯罪是指各行為人通過共同的行為來實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，而不是共同實(shí)施特定的犯罪，故只要各行為人具有共同行為的意思并共同實(shí)施了行為，即可成立共同犯罪?，F(xiàn)在的行為共同說一般是指客觀主義的行為共同說?？陀^主義的行為共同說認(rèn)為，雖然共同犯罪時(shí)各行為人相互利用他人的行為去實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，不一定是數(shù)人共犯一罪而可能是數(shù)人共犯數(shù)罪，但既然是共同犯罪，當(dāng)然不能離開構(gòu)成要件行為，其共同的行為也必須是符合各自犯罪的構(gòu)成要交的重要部分的行為，不能將“偏離構(gòu)成要件的行為共同”理解為共同犯罪。

一、片面共犯相關(guān)學(xué)說簡敘與評析

關(guān)于片面共犯的相關(guān)學(xué)說，主要指片面共犯中共同犯罪的成立范圍問題，即在哪些片面共犯場合可以成立共同犯罪，國內(nèi)外向來存在著全面肯定說、部分肯定說及全部否定說。

首先，根據(jù)全面肯定說的觀點(diǎn)，各種片面共犯的場合（包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯）均成立共同犯罪。支持此說的學(xué)者有日本的學(xué)者宮本英修、植田重正、牧野英一教授，其皆認(rèn)為共同犯罪的成立不需要各行為人之間具有意思的聯(lián)絡(luò)。牧野英一教授有段經(jīng)典的論述：“蓋共同加功的意思屬于犯人心理的事項(xiàng)，其相互交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界事項(xiàng)。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可成立。在這種場合，對于此意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！盵2]關(guān)于我國學(xué)者持此說的理由，概括起來有如下幾種：（1）即使是單向的認(rèn)識，亦是一種聯(lián)絡(luò)及主觀聯(lián)系，“全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。或者說，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，沒有質(zhì)的差別?！盵3]（2）片面共犯的成立具有哲學(xué)上，事實(shí)上的依據(jù)，其犯罪構(gòu)成是對基本犯罪構(gòu)成的再次修訂[4]。（3）否認(rèn)片面共犯無疑會導(dǎo)致無法追究片面共犯者的刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男袨椴⒎仟?dú)立的犯罪行為，而且承認(rèn)片面共犯并不會導(dǎo)致客觀歸罪[5]。（4）共同犯罪的因果關(guān)系包括物理的因果關(guān)系及心理的因果關(guān)系，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么片面共犯也可以引起法益侵害，從而也就成立共同犯罪；片面共犯的現(xiàn)象確實(shí)存在；若承認(rèn)片面幫助，就沒理由否認(rèn)片面教唆與片面實(shí)行[6]。

對于全面否定說的堅(jiān)持者，多數(shù)以犯意聯(lián)絡(luò)之必要而否定之，歸納起來，主要有如下理由：（1）對于片面共犯來說，各行為人之間缺乏犯意聯(lián)絡(luò)，不具有共同的犯罪故意。（2）認(rèn)為片面共犯本身就是一個(gè)自相矛盾的概念，認(rèn)為一方構(gòu)成了共犯，而另一方又不構(gòu)成共犯，因此所謂的“一人的共同犯罪”顯然是“不可思議”的[7]。（3）片面共犯實(shí)際上是一方利用他方作為工具實(shí)行自己的犯罪，故可以間接正犯論，因此否定片面共犯不會放縱犯罪；反而，若承認(rèn)片面共犯則會導(dǎo)致客觀歸罪[8]。（4）若承認(rèn)片面共犯，對于片面共犯人的處罰在法律上將無所適從，還可能違背罪刑相適應(yīng)原則[9]。（5）我國刑法條文中明文規(guī)定共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這也就表明了在我國并不存在承認(rèn)片面共犯的必要前提。部分肯定說的觀點(diǎn)較為復(fù)雜，之所以稱之為部分肯定說，因其僅肯定片面共同正犯、片面幫助犯及片面教唆犯中的之一或之二。概而言之，存在以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅片面幫助場合可以成立共同犯罪。其理由有如下幾點(diǎn)：（1）對片面幫助犯以共同犯罪論處并不違反主客觀相統(tǒng)一的原則，對于片面共同正犯則不須以共同犯罪論處，但對于片面教唆犯不可能成立，因?yàn)橹灰唤趟粽弋a(chǎn)生了犯意彼此就存在意思聯(lián)絡(luò)[1]。（2）成立共同正犯也必須具有犯意聯(lián)絡(luò)，而片面的教唆則稱不上是真正的教唆，因而片面共同正犯、片面教唆場合均不成立共同犯罪，但片面幫助犯可因片面的意思聯(lián)絡(luò)而成立，因?yàn)榧词乖谒讲恢缼椭庸Φ那闆r下，也不影響幫助加功的性質(zhì)[10]。在支持部分肯定說的學(xué)者中，支持此觀點(diǎn)的似乎占多數(shù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅片面幫助以及片面教唆犯的場合可以成立共同犯罪。其理由有如下幾點(diǎn)：（1）共同正犯的成立需要各行為均具有共同實(shí)行的意思，但是成立教唆犯則不要求被教唆者對被教唆的事實(shí)有認(rèn)識，成立幫助犯也并不要求各行為人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，因此片面幫助犯及片面教唆犯是可以成立的[11]。（2）教唆犯可用暗示或半暗示的方法使實(shí)行犯去實(shí)施犯罪，幫助犯也可以暗中幫助實(shí)行犯，故缺乏相互了解時(shí)也可構(gòu)成共同犯罪[12]。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，片面幫助及片面共同正犯的場合可以成立共同犯罪。比較有代表性的如日本學(xué)者西田典之教授，其以因果共犯論為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為即使只有物理因果性，也可以按共犯處罰，故應(yīng)肯定片面幫助犯，但若幫助者在犯罪中起了重要作用，也可以認(rèn)定為片面共同正犯[13]。

二、片面共犯全面否定說不足之評析

對于全面否定說，其缺陷與不足是顯而易見的，其主要存在兩個(gè)主要的問題，這也就是被多數(shù)學(xué)者所詬病之處。

首先，全面否定說明顯是忽視了共同正犯與幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。對于幫助犯來說，根據(jù)刑法理論的多數(shù)觀點(diǎn)，單純從本質(zhì)上看，其僅對正犯協(xié)助而已，對于該單純的協(xié)助而言，只要幫助者以幫助的故意，對被幫助者提供了幫助，然該幫助行為客觀上確實(shí)使正犯的實(shí)行行為得到了加功，從而便利了正犯的實(shí)行行為的順利進(jìn)行，不管被幫助犯是否對此具有認(rèn)識，亦可說幫助犯的幫助行為達(dá)到了預(yù)期之效果，故而，幫助犯完全可以成立。對于片面幫助犯的成立亦是不須存在雙方的意思聯(lián)絡(luò)。在肯定片面幫助犯的基礎(chǔ)之上，根據(jù)共同犯罪的基本原理，對于不具有共同犯罪故意的被幫助者則不應(yīng)適用共同犯罪的處罰原則，因此而言，不存在所謂的客觀歸罪的問題。

其次，全面否定說在對片面的共同正犯的否定的基礎(chǔ)上，提出的對所謂片面共同正犯的問題解決路徑上，存在著一定的問題。全面否定說的堅(jiān)持者，提出對片面共同正犯可以徑直按照單獨(dú)犯、間接正犯處理或擴(kuò)展的間接正犯來處理。

一方面，對于將片面共同正犯比照單獨(dú)犯處理的做法，無疑值得商榷。該做法顯然是忽視了單行為犯及復(fù)行為犯的不同情形問題。舉一例，A以暴力強(qiáng)奸甲時(shí)，B以共同犯罪之意思，在A不知情的情況下，按住甲的手腳，使A的強(qiáng)奸行為得以順利實(shí)施。對于B的“按住手腳”的行為，孤立地看并不屬于刑法中的危害行為，故而不具可罰性，但若對此置之不理，無疑也就放縱了犯罪，從而使犯罪分子逍遙法外。由此來看，對于將片面共同正犯比照單獨(dú)犯處理的方式，明顯具有很大的局限性。

另一方面，在片面共同正犯的場合下，知情的一方，甚至是不能夠充分利用不知情一方的行為，如果認(rèn)定對不知情的被利用者的行為具有意志上的支配，顯然是匪夷所思的。故而，在片面共同正犯的場合，是難以成立間接共犯的。

對于拓展的間接正犯說，雖然說可以解決實(shí)務(wù)中的一些問題，但是之前已有學(xué)者指出，根據(jù)拓展的間接正犯的觀點(diǎn)，有可能會造成對共同正犯的存在必要性的否定?！耙?yàn)樵诠餐钢?，行為人在主觀上都有利用對方行為以補(bǔ)充配合自己行為的意思，在客觀上都可能利用對方的行為，因此按照拓展的間接正犯論的觀點(diǎn)，共同正犯就只是幾個(gè)間接正犯的交錯(cuò)，而失去了獨(dú)立存在的必要?！盵14]所以亦是不可取的。

三、片面共犯肯定說之證成

行為共同說觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然共同犯罪時(shí)各行為人相互利用他人的行為去實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，不一定是數(shù)人共犯一罪而可能是數(shù)人共犯數(shù)罪?！靶袨楣餐⒉皇菤⑷撕蛡?、盜竊和搶劫這種在構(gòu)成要件上沒有任何關(guān)系的無條件的共同，而是殺人和傷害、盜竊和搶劫這種在構(gòu)成要件上，具有共同之處的共同。”[15]筆者支持行為共同說，以行為共同說為出發(fā)點(diǎn)，無疑容易解決片面共犯構(gòu)成共同犯罪的問題。堅(jiān)持了行為共同說，就可以水到渠成地解決片面共犯成立的基本理論問題。對于片面幫助犯，國內(nèi)外理論和實(shí)務(wù)中多數(shù)觀點(diǎn)都持肯定說，基本沒有太大爭議，故而僅對片面教唆和片面共同正犯的成立進(jìn)行證成。

首先，筆者認(rèn)為片面教唆的情形成立共同犯罪。從本質(zhì)上說，所謂教唆是指唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，其要求很簡單，使被教唆人產(chǎn)生犯罪的心理觀念。換言之，教唆人在教唆過程中是否“現(xiàn)身”并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。那么在片面教唆犯中亦是如此，所謂片面也就是一方明知而另一方不知的情形，被教唆人雖然不知自己被教唆，但是教唆人以教唆的故意而實(shí)施的教唆行為確實(shí)影響到了被教唆人，從而使其產(chǎn)生了犯罪的想法，這亦是一種心理上的聯(lián)系，同時(shí)聯(lián)系教唆犯本質(zhì)來看，甚至可以說對于教唆者與被教唆者的意思聯(lián)絡(luò)是“片面”還是“全面”的根本不需做出區(qū)分。故而，承認(rèn)片面教唆的存在是沒什么疑問的。

其次，關(guān)于片面共同正犯，爭議頗大，即使是持行為共同說的部分學(xué)者也否定其成立共同犯罪，主要原因是對“部分行為全部責(zé)任”這一的原則的解讀和分析的角度不同。比如黎宏教授贊成行為共同說，但卻否定片面共同正犯。之所以出現(xiàn)這種情況，是因?yàn)樗选安糠中袨槿控?zé)任”的基礎(chǔ)完全歸為心理因果關(guān)系。對片面共同正犯來說，對心理的強(qiáng)化作用只發(fā)揮在一方身上即可，與此相對應(yīng)，在處罰過程中適用“部分行為全部責(zé)任”亦僅針對所知情的那一方。孤立來看，不知情的一方自始至終為一個(gè)人的犯罪，根據(jù)責(zé)任原則的要求，故而不能對其適用該原則?！霸谄婀餐傅膱龊?，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定是否成立共犯關(guān)系，然后決定是否適用“部分行為全部責(zé)任”原則，而不是以是否適用‘部分行為全部責(zé)任原則來決定片面共同正犯的是否成立”[16]。

以堅(jiān)持行為共同說的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為，對于片面共同正犯的成立條件包括：一是需要行為上的因果性的作用，需要使他人的行為對自己的行為起到加功的作用；二是有和他人一起實(shí)施違法行為的意思，對于他人實(shí)施何種犯罪以及他人是否有共同實(shí)施何種犯罪的故意并無影響，而只是對知情者一方適用“部分行為全部責(zé)任”原則對其處罰。

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