國際貨物買賣中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題研究

何代

摘要：貨物風(fēng)險問題關(guān)一直是國際貨物買賣中雙方的重要關(guān)注點，也是國際貿(mào)易領(lǐng)域中一個永恒的熱點。然而不同國家對風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的規(guī)定都不盡相同，本文試圖對國際上關(guān)于貨物買賣風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的基礎(chǔ)理論進(jìn)行介紹及評述，提出完善我國合同法中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的建議，以保障我國對外貿(mào)易的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際貨物；風(fēng)險；轉(zhuǎn)移

隨著世界各國經(jīng)濟貿(mào)易往來的日益頻繁、我國外向型經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易往來正逐步擴大增多。而在不同國家和地區(qū)的貨物買賣中，貨物難免會遭受各種意外損失，這些損失責(zé)任由誰來承擔(dān)，是買賣雙方極為關(guān)注的問題。文章立足于風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的特殊性，從風(fēng)險轉(zhuǎn)移概念、和時間出發(fā)，以求對風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度獲得比較全面和清晰的認(rèn)識，從而對我國的合同法關(guān)于風(fēng)險問題立法的理解和運用有所啟示和完善，以期促進(jìn)我國國際貿(mào)易的良好發(fā)展。

一、國際貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移概述

（一）貨物風(fēng)險及風(fēng)險轉(zhuǎn)移概念的界定

1.貨物風(fēng)險

對于國際貨物買賣中的“風(fēng)險”，目前在國際上對此都無統(tǒng)一完整的定義。有觀點認(rèn)為，這里所說的風(fēng)險，應(yīng)該是盜竊、破碎、滲漏、扣押、征用、飛機的失事等同類型的足以使貨物毀損、滅失的意外事由。①很顯然，這就實際上是將風(fēng)險等同于潛在的可能發(fā)生的危險。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險指的是貨物可能遭受的如盜失、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等類型的各種意外損失。②這里又將風(fēng)險簡單等同為損失。而我國民法學(xué)者王利明則認(rèn)為，買賣合同中的風(fēng)險是指買賣合同中的標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于買賣合同雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失所造成的損失。③綜合分析，筆者認(rèn)為所謂風(fēng)險要定義應(yīng)該要具體到國際貨物買賣的環(huán)境中，一般是簽訂國際貨物買賣合同后，因不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而發(fā)生的貨物毀損、滅失等意外損失。一般來說，風(fēng)險是由意外事件、天災(zāi)人禍等種種因素引起的。筆者認(rèn)為這里的“風(fēng)險”一般符合幾個基本特點：首先，這種損失是由不可抗力、意外事件及貨物的瑕疵等多種因素造成的，合同任何一方當(dāng)事人對此損失都無過失。其次，這種風(fēng)險是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見也無法防止和避免的，其發(fā)生是不確定的；再次導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生的因素只能是客觀的，且這種風(fēng)險在承運人或買方未接收到貨物前，乃至貨物運輸過程中、以及收到貨物以后都隨時會出現(xiàn)。

2、風(fēng)險轉(zhuǎn)移及其法律后果

所謂風(fēng)險轉(zhuǎn)移是指風(fēng)險什么時候在合同當(dāng)事人之間移動，最后由哪一方承擔(dān)風(fēng)險的問題，任何一方當(dāng)事人被分配相應(yīng)風(fēng)險，就意味著他要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。④所以風(fēng)險轉(zhuǎn)移就有了一個關(guān)鍵的時間點，它的確定影響不利后果在買賣雙方中間的分配。正如施米托夫指出的那樣：“在向買方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的時間問題上，不應(yīng)有絲毫的不確定性”。⑤而在貨物買賣的實踐中，也只有確定了風(fēng)險轉(zhuǎn)移的具體時間，由風(fēng)險所造成的貨物損失的承擔(dān)問題才能解決。包括向造成損失的過錯責(zé)任方行使追償權(quán)以及要求獲得保險利益必須首先對這個時間的確定。

貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移對買賣雙方會產(chǎn)生一定的后果，體現(xiàn)了法律的公平制衡作用：如果貨物的風(fēng)險已由賣方轉(zhuǎn)移于買方，則買方仍有義務(wù)支付按合同約定的貨款，貨物遭受損壞或滅失的不利后果由買方承擔(dān)；另一方面，如果風(fēng)險還停留在賣方則一旦貨物發(fā)生損壞或滅失時，買方無需支付貨款。此時的賣方要對不能按照合同約定交付貨物承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非賣方證明這種損失是由于不可抗力的原因造成的。

（二）貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的確定

貨物買賣合同中最實際的一個問題便是風(fēng)險轉(zhuǎn)移，其核心關(guān)注點就是基于何種方式確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，對此各國也給予了高度重視，并在法律中明確規(guī)定。各國立法所確立的貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間的規(guī)定主要有三種：一是以合同成立的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，如瑞士；二是以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，如英國、法國；三是原由上以交付時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，這是目前大多數(shù)國家的態(tài)度，如美國、德國及我國等。

1、風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移

學(xué)界所說的成立主義即為以合同訂立的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，這一風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則，最早可追溯至羅馬法時代：“自買賣契約締結(jié)之時起，買得物的風(fēng)險以及可能產(chǎn)生的盈利均由買主承擔(dān)或由他享有?！雹?/p>

確立風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移這一原則意味著在買賣雙方使合同成立時即同時確立了風(fēng)險的負(fù)擔(dān)責(zé)任。確立該原則具有一定的長處，因為在國際貨物買賣中，買賣雙方當(dāng)事人雖然大多遠(yuǎn)隔重洋，但是通過該原則在一定程度上來說便可以督促雙方當(dāng)事人行使合同權(quán)利和履行義務(wù)，從而對貨物風(fēng)險的規(guī)避責(zé)任以及風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)都隨合同成立而清晰的在買賣雙方之間劃分。然而實際上通過不少案例分析該原則卻引起了爭議，確立風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移買方的利益很難得到保護(hù)。由于合同的成立并不同等于合同的實際履行，也不等于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)合同成立時并不能代表貨物也已經(jīng)由賣方交付至買方，此種情況下占有和控制貨物的有時仍是賣方。若出現(xiàn)賣方過錯而未盡到妥善保管的義務(wù)，而風(fēng)險責(zé)任卻由買方承擔(dān)是明顯違背合同的公平原則的，因此隨著貿(mào)易發(fā)展的日漸成熟這一原則的適用已減少。

2、風(fēng)險于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移

以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，最早是來源于羅馬法的一句諺語“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”，該原則將所有權(quán)同風(fēng)險轉(zhuǎn)移聯(lián)系到一起，所有權(quán)歸何人所有就由何人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，也就是通常所說的“物主承擔(dān)風(fēng)險”原則。⑦

風(fēng)險于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移的原則體現(xiàn)了法律的公平合理性，因為所有權(quán)是完整的物權(quán)，而風(fēng)險可以說是具有從屬性的，由對該物具有完整物權(quán)的當(dāng)事方負(fù)擔(dān)風(fēng)險是完全可行的；這也能進(jìn)一步強化所有權(quán)人的責(zé)任心對其享有之物妥善保管，有效防范和降低風(fēng)險。盡管如此，實踐中根據(jù)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移時間是很難操作的，因為首先對于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題當(dāng)今各國的相關(guān)法律規(guī)定存在一定的差異，這便容易在交易中帶來更多的不必要的問題。其次由于實踐中還存在有所有權(quán)保留、分期付款等特殊買賣，那么貨物的實際占有人有時并不是貨物的所有人，這對負(fù)有風(fēng)險負(fù)擔(dān)義務(wù)的所有人來說是比較困難的。因此各國在確立風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則時應(yīng)當(dāng)盡可能的考慮周全，從而更好的解決風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題。

3、以交貨時間為轉(zhuǎn)移時間

自20世紀(jì)以來，世界上大多數(shù)國家普遍適用交付主義原則，即貨物風(fēng)險隨交付行為完成而確立。如《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》、《國際貿(mào)易術(shù)語通則2010》，以及美國、德國的法律和我國《合同法》均采用了這一原則。筆者認(rèn)為，風(fēng)險轉(zhuǎn)移在貨物交付之時可以說是最適用于當(dāng)今國際經(jīng)濟環(huán)境下貨物買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方法。因為在此原則下風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)是從方便管理及避免貨物受損害的角度來確定的，貨物的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、貨款是否支付都不關(guān)注，只是簡單的以貨物所屬的管轄方來確定對貨物進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)。該原則相對于按照貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移情況來確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間來說，具有很多的優(yōu)勢：發(fā)生的時間容易確定，且較明確的劃清風(fēng)險責(zé)任的界限；能夠督促貨物的實際占有人盡妥善的保管貨物義務(wù)，在貨物風(fēng)險發(fā)生時還能夠及時采取補救措施，體現(xiàn)法律對價值的追求從而大大利于減少和解決產(chǎn)生的糾紛，促進(jìn)國際貨物貿(mào)易往來的發(fā)展。

（三）其他規(guī)定對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

研究風(fēng)險轉(zhuǎn)移時除了重點把握風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間外，還應(yīng)該注意其他相關(guān)規(guī)定對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響。

1、國際貿(mào)易術(shù)語對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

在國際貿(mào)易的長期實踐中形成了 國際貿(mào)易術(shù)語，并且己經(jīng)得到廣泛的應(yīng)用。國際貿(mào)易術(shù)語又稱交貨條件（delivery terms），其作用就是用來確定買賣雙方在交貨方面的責(zé)任、風(fēng)險和費用的負(fù)擔(dān)。⑧在國際貨物貿(mào)易實務(wù)中，買賣雙方可通過協(xié)商約定使用某一國際貿(mào)易術(shù)語來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。且在買賣合同中采用了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》中的貿(mào)易術(shù)語，則風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間應(yīng)按這些貿(mào)易術(shù)語的規(guī)定來確定，而不按國際公約的規(guī)定來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》是國際商會對各種貿(mào)易術(shù)語解釋的正式規(guī)則，己經(jīng)于2011年月1日正式生效。根據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》的規(guī)定，十一種貿(mào)易術(shù)語項下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則，都采用了貨物交付主義，即以貨物的交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間點。需要注意的是盡管這些貿(mào)易術(shù)語均采用了交付主義原則，但每一種國際貿(mào)易術(shù)語都根據(jù)具體的特點對風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間做出了不同的規(guī)定，各項貿(mào)易術(shù)語的交貨地點并不一致，如FOB貿(mào)易術(shù)語項下船上交貨而FAS術(shù)語船下交貨，因此其風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間并不是完全一致的，此處不一一贅述。我們需要強調(diào)的是在國際貿(mào)易中，合同中要注意選用正確的合適的貿(mào)易術(shù)語，以避免承擔(dān)額外風(fēng)險。

2、當(dāng)事人違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

風(fēng)險與違約雖然是兩個不同的法律制度，但是違約行為的發(fā)生影響著風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用。正因為違約行為對風(fēng)險轉(zhuǎn)移將產(chǎn)生不同的影響和結(jié)果，因此筆者將違約方是否繼續(xù)履行合同也屬于風(fēng)險所應(yīng)關(guān)注的范圍。

對于買方違約對風(fēng)險的轉(zhuǎn)移的影響，《公約》、《國際貿(mào)易術(shù)語通則2010》及我國合同法都做了相似規(guī)定：在交付主義原則下，如果買方由于履約不當(dāng)造成根本違約致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的情況下，則標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險自買方違反約定之日起承擔(dān)。而如果在合同履行中當(dāng)賣方違約時，買方支付價款義務(wù)免除，由賣方承擔(dān)標(biāo)的物毀、滅失的風(fēng)險。特別重要的是如果賣方已根本違反合同，即使風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，也不損害買方在這種根本違反合同的情況下可以采取各種補救方法的權(quán)利。⑨

二、對完善我國合同法中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的思考

（一）我國合同法關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定

我國《合同法》從第141條至149條，對貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，主要對我國貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的基本原則、需要運輸貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移、在途運輸貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移以及買賣雙方存在違約情況時貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移進(jìn)行了規(guī)定。如《合同法》第142條：“ 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān) ”。可見我國《合同法》以交付主義為一般原則，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物的交付相一致。另如《合同法》第149條：“ 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利 ”等等規(guī)定基本實現(xiàn)了買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)在法律上的調(diào)整、但通過與國際公約及慣例以及其他國家法律作比較，筆者認(rèn)為其中還有許多地方有待進(jìn)一步完善，如有關(guān)“風(fēng)險”的概念風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則的調(diào)整范圍、違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響以及風(fēng)險轉(zhuǎn)移的交付時間等方面。

（二）完善我國合同法風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的建議

1.明確相關(guān)法律概念

在合同法中相關(guān)不確定法律概念還存在，也影響了風(fēng)險轉(zhuǎn)移法律制度的良好運作。如《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這是《合同法》首次提到“風(fēng)險”這一法律術(shù)語但“風(fēng)險”準(zhǔn)確的定義我們卻無從得知，關(guān)于風(fēng)險的內(nèi)涵和外延并沒有通過法律規(guī)定的形式確定下來，這不能不說是《合同法》的一個失誤。因此對于該概念的理解也有許多分歧，若能通過立法的形式將買賣合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題中“風(fēng)險”這一法律術(shù)語的概念、含義界定清楚，相信也會從實際上解決不少貨物買賣風(fēng)險轉(zhuǎn)移糾紛。

2.明確規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的調(diào)整范圍

目前合同法都沒有明確的做出規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定應(yīng)該適用于那些方面或者是具體調(diào)整那些方面。在貿(mào)易中經(jīng)常會有買賣合同出現(xiàn)無效或者是被撤銷的情況，此時是否發(fā)生標(biāo)的物毀損或者是滅失的風(fēng)險承擔(dān)，合同法目前都未解決著一系列的問題。筆者認(rèn)為，買賣雙方之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系或者是交付標(biāo)的物和支付價款只有在買賣合同有效的情況下才能進(jìn)一步的實現(xiàn)，因不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移也才會發(fā)生。

3、完善涉及違約時的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則

《合同法》關(guān)于違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響的條款中還不夠具體。首先在賣方違約的情況中，我國《合同法》及相關(guān)解釋對于其不同的違約行為包括根本性違約及一般瑕疵問題所導(dǎo)致的貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移，未能做到詳盡的規(guī)定。因為實際上并不是每一種違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移都是產(chǎn)生同樣的影響，而《合同法》第148條所體現(xiàn)出來的并未涵蓋出賣人根本違反合同的所有情況，不具有普遍適用性。因此筆者認(rèn)為有必要對根本性違約和一般違約所導(dǎo)致的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不同后果作出區(qū)別的具體規(guī)定，因為法律的缺失很容易導(dǎo)致實踐中缺少界定標(biāo)準(zhǔn)，從而對買賣雙方來說也欠缺公平合理性。

而關(guān)于買方違約的情況，我國《合同法》可加以完善的地方有許多。包括買方違約后承擔(dān)風(fēng)險的具體時間以及毀損、滅失的數(shù)額范圍規(guī)定都不夠合理。如《合同法》第146條規(guī)定了買方延遲受領(lǐng)貨物時，風(fēng)險自其違約之日起轉(zhuǎn)移。此處對于買方違約延遲受領(lǐng)時，買方實際承擔(dān)風(fēng)險的期間就沒有作出詳細(xì)規(guī)定。筆者認(rèn)為在此對于承擔(dān)風(fēng)險的期間，可以考慮借鑒美國的做法：如將其設(shè)置為一段合理的時間，一方面，可以防止買受人故意拖延風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，促使買受人盡快接收貨物；另一方面，如果買受人在約定日期過后的一段合理時間內(nèi)仍不接收貨物，即使不能很快地找到新買主，出賣人也能妥善保管好貨物?？偟膩碚f，尋求一個對買賣當(dāng)事人都相對公平又合理的風(fēng)險法律制度還需要在很多方面加以修改及完善。（作者單位：湖南師范大學(xué)）

注解：

①陳安.國際經(jīng)濟法[M].北京大學(xué)出版，1994.

②沈達(dá)明..英美合同法引論.[M].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，1998

③林誠一.民法理論與問題研究.[M].中國政法大學(xué)出版社，2000

④趙秦.買賣合同中風(fēng)險法律問題研究.[D].山東：華東政法大學(xué)，2013

⑤施米托夫.國際貿(mào)易法文選.[M].中國大百科全書出版社，1993

⑥黃風(fēng)譯.羅馬法教科書.[M].中國政法大學(xué)出版社，1992

⑦物主承擔(dān)風(fēng)險原則來源于羅馬法，以所有權(quán)的時間決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，誰對貨物享有所有權(quán)，誰就將承擔(dān)風(fēng)險。許菲、馮四海.買賣合同中風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度研究[J].鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報

⑧楊良宜..國際貨物買賣.[M].中國政法大學(xué)出版社，1998

⑨秦定：國際貿(mào)易合同實踐教程 .[M].清華大學(xué)出版社，2006