負面清單與上海自由貿(mào)易試驗區(qū)外資管理模式探索

鄒赫 程健

摘要：轉(zhuǎn)變政府職能、推動管理模式創(chuàng)新和探索擴大開放新途徑是上海自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的核心任務(wù)，而對自貿(mào)區(qū)以負面清單為核心的外資管理模式創(chuàng)新進行進一步探索是其中最大的挑戰(zhàn)之一。目前，負面清單的實施過程仍存在很多與國家、社會發(fā)展不相適應的問題，比如產(chǎn)業(yè)沖擊、體制改革滯后、立法空缺、市場主體的平等性問題等。文章將在比較分析外資管理模式概念、梳理并總結(jié)我國外資管理模式演變歷程的基礎(chǔ)上，深入探討自貿(mào)區(qū)外資管理模式創(chuàng)新的各種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，并提出相應的解決方向。

關(guān)鍵詞：準入前國民待遇；負面清單；外資管理模式

一、 外資管理模式概念界定

上海自貿(mào)區(qū)在外資管理模式上的改革和創(chuàng)新，準確地說主要體現(xiàn)在從“準入前正面清單審批為主、準入后監(jiān)督為輔”的舊模式過渡到“準入后監(jiān)督為主、準入前國民待遇+負面清單為輔”的新模式。準確理解與區(qū)分外資管理的相關(guān)術(shù)語，是我們探討外資管理模式的重要起步。

1. 準入前國民待遇與準入后國民待遇。投資領(lǐng)域的國民待遇是指東道國給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的民事權(quán)利待遇。隨著全球貿(mào)易和投資自由化發(fā)展，各國對于外資的引進越來越清晰地劃分為兩個階段：準入前和準入后階段。準入前階段包括企業(yè)的設(shè)立、取得、擴大等，具體體現(xiàn)在一國在外資進入前對相關(guān)行業(yè)、相關(guān)企業(yè)以及相關(guān)審批程序設(shè)置的特定門檻。因此，給予外資準入前國民待遇是指將國民待遇延伸至投資發(fā)生和建立前階段，意味著對外資完全開放國內(nèi)市場，在市場準入方面賦予其與國內(nèi)投資企業(yè)等同的投資權(quán)利與自由度，而不設(shè)定任何過度的限制和禁止?？梢哉f，準入前國民待遇是一國投資自由化的重要標志之一。準入后階段是指外資進入東道國后的整合經(jīng)營階段，是與準入前對應的長期經(jīng)營過程。國際投資領(lǐng)域中通常所說的國民待遇原則一般即指在準入后階段給予外資不低于內(nèi)資的民事權(quán)利待遇。具體包括內(nèi)外資企業(yè)在供求渠道、稅收負擔、外匯平衡、優(yōu)惠政策等各方面都基本保持一致。與準入前國民待遇相比，準入后國民待遇是一國對外開放最基本的適用原則之一。

2. 正面清單與負面清單。正面清單一般應用于開放度不高的經(jīng)濟體投資領(lǐng)域，是指將外資進入一國時可以投資的領(lǐng)域以清單方式列明，從而實現(xiàn)有選擇的自由化，限制外資的進入和滲透，對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)進行保護。多數(shù)人認為“正面清單”對外資進入給予了正面的指導作用，但這種方式同時也干擾了市場有效運行的機制，導致投資效率低下，與真正意義上的市場化和自由化背道而馳。隨著經(jīng)濟的增長和市場化程度的提高，越來越多的發(fā)達國家和新興經(jīng)濟體開始采用負面清單的外資管理模式以糾正正面清單帶來的問題。所謂負面清單，準確劃分屬于國際法概念，其正式的法律術(shù)語為“不符措施清單”（Non-Conformity Measures），是指以清單方式列出針對外資的與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管要求不符的管理措施。投資目的國通過運用“負面清單”的手段形成透明度效應，以明確政府和市場的邊界，營造各類投資者平等準入的市場環(huán)境，提高利用外資的效率。但“負面清單”在執(zhí)行上也存在問題：投資目的國需耗用大量的人力、物力等資源，對現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)層次進行清晰劃分及重新評估，同時還需要對各產(chǎn)業(yè)部門的利益進行平衡?？傊?，“負面清單”既不可畏首畏尾，過多限制，也不能大撒手的過度開放，否則會給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展帶來嚴重影響。

3. 準入前國民待遇與負面清單。在國際雙邊和多邊投資協(xié)定中，為了兼顧投資自由化與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護，一般做法是在給予外國投資者“準入前國民待遇”的同時，采用“負面清單”模式對外資進行管理。這種管理模式有助于平衡締約方的權(quán)利與義務(wù)，在市場準入階段，給予外資更大的投資空間和明確的投資指導。在中美第五輪經(jīng)濟對話之前，中國管理外資進入國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的唯一紐帶實質(zhì)上只有《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，其在外資管理方面起到了基礎(chǔ)性指導作用，具有“正面清單”的部分性質(zhì)。在國際上中國締結(jié)的投資協(xié)定中也沒有給予任何外資“準入前國民待遇”。

然而，隨著發(fā)達國家尤其是美國對負面清單運用的不斷推動，采用“負面清單”模式給予外資“準入前國民待遇”已經(jīng)成為國際上大多數(shù)區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定和雙多邊投資協(xié)定的普遍內(nèi)容。為了順應國際投資的新規(guī)則和新趨勢，中國同意以“準入前國民待遇和負面清單”為基礎(chǔ)與美方進行投資協(xié)定談判，并在上海自貿(mào)區(qū)率先采用“準入前國民待遇+負面清單”的外資管理模式進行試點。這一管理模式的創(chuàng)新，是與國際投資主流規(guī)則的接軌，因此，自貿(mào)區(qū)的投資與貿(mào)易體系的建立必須符合國際化、法制化要求。另一方面，作為一個面臨經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的發(fā)展中國家，自貿(mào)區(qū)外資管理模式的探索和創(chuàng)新上更加應該兼顧社會經(jīng)濟發(fā)展進程中的一些特殊問題，比如市場主體的平等性、服務(wù)業(yè)水平差距、市場與政府邊界劃分、國內(nèi)體制配套改革等。

二、 中國外資管理模式演變歷程

第一階段：謹慎起步（1979年～1989年）。由于改革開放實行不久，引進外資經(jīng)驗尚淺。這一階段的主要發(fā)展可以概括為奠定法律基礎(chǔ)加鼓勵政策的初步出臺。1979年～1988年，全國人大相繼頒布《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，這三部法律的出臺，標志著我國外商投資法律體系的初步形成，改變了我國改革開放初期外商投資中國無法可依的尷尬局面，也在一定程度提升了外商投資中國的熱情。1986年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》是我國第一項明確鼓勵引進外資的政策規(guī)定，該規(guī)定明確指出，對來華投資企業(yè)實施進一步的優(yōu)惠政策，尤其是是稅收方面，引導、鼓勵外資企業(yè)來華投資?？偟膩碚f，這一階段的外資管理偏向保守，基礎(chǔ)法律加零散指導文件尚不足以形成一定模式，只是立足于國內(nèi)經(jīng)濟建設(shè)和發(fā)展，采用合資方式，有計劃、有選擇地引進資金、技術(shù)和設(shè)備，同時減少外資對我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不利影響。

第二階段：積極引導（1990年～1999年）。在經(jīng)濟全球化推動下，黨中央明確提出“積極合理有效地利用外資”。一方面解決開放程度不足、結(jié)構(gòu)不合理等固有問題，另一方面順應了貿(mào)易與投資自由化的全球趨勢。在這一階段，對已有基本法律進行了修訂和細化，同時發(fā)布了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，對產(chǎn)業(yè)投資盲目、投資準入領(lǐng)域過窄等問題進行了合理引導和相應拓寬。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》將外國投資產(chǎn)業(yè)劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類四類，并在文中對審批制度和流程以及市場主體的法律責任都作了詳細規(guī)定，這是我國在規(guī)范外商投資準入方面的首次立法，也是操作性最強的一部法規(guī)。1997年，國家對《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》作了進一步修訂，外商投資開放的行業(yè)進一步增加，部門分布更為廣泛。同時，較之前優(yōu)惠政策比較單一，修訂后的目錄在在貸款利率、土地優(yōu)惠、外匯管制等方面對外資都采取了前所未有的優(yōu)惠措施，對外資形成了極大的吸引力?？偟膩碚f，這一階段的管理模式一定程度上具備了“正面清單”的特征。在開放條件下，鼓勵并積極引導外資進入，在產(chǎn)業(yè)方面給予了明確的指引，同時，明確了中外合資、中外合作、外國獨資、中外合作開發(fā)等吸引利用外資方式的法律地位，支持鼓勵各地政府、企業(yè)采用多種手段，積極吸引外商投資。此外，對外資進入仍然實行行政審批制度，這種管理模式也是與當時中國經(jīng)濟社會的發(fā)展進程和開放程度相適應的。

第三階段：發(fā)展轉(zhuǎn)變（2000年～2012年）。自2000年加入WTO之后，“協(xié)議開放”推動中國在外資管理方面進行了新一輪的調(diào)整和探索，中國在國際投資領(lǐng)域進一步與國際規(guī)則接軌。首先，在極短的時間內(nèi)對已有外資相關(guān)立法進行了范圍和規(guī)模巨大的精簡和清理，包括中央政府清理法律法規(guī)和部門規(guī)章2 300多件，地方政府清理地方性政策和法律法規(guī)19萬件。其次，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和對外開放的需要，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》歷經(jīng)五次修訂，每次修訂都有著很大的進步，對外開放的領(lǐng)域不斷擴大，同時又不是簡單盲目的擴大，而是有重點有階段的擴大，比如以高端制造業(yè)、節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)以及高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為吸引外商投資的重點領(lǐng)域。除了對已有政策文件進行管理和更新，國家還出臺了與我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃相適應的中西部外商投資指導目錄。在原有的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》基礎(chǔ)上，進一步明確了調(diào)整中西部外資流向的依據(jù)。至此，我國對于外資的引導和規(guī)范，具有了更明確的方向性，確保了利用外資的效率和投資方向的準確性?？傮w而言，在這一階段中，隨著對外開放和全球一體化進程的加快，我國對外商投資的認識和管理達到一個新的層次，摒棄之前簡單盲目的政策優(yōu)惠，轉(zhuǎn)而從政策優(yōu)惠、法律保障、政府服務(wù)等多角度入手，形成一個較為完整的外商投資管理體系，有計劃有側(cè)重的吸引和利用外資。

第四階段：開放自主（2013年至今）。伴隨中美BIT談判重啟及中美第五輪經(jīng)濟對話談判基礎(chǔ)的確定，中國迫切需要驗證開放的投資準入機制對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的影響。目前，經(jīng)歷過多輪大力度的開放，外商投資已經(jīng)滲透到很多產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，有些甚至滲透的很深。由于起步晚、技術(shù)和管理落后等不利因素，本土企業(yè)在與外資企業(yè)的競爭中，往往處于被動地位，任由外資獨享產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的“紅利”，長此以往，勢必會對該產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展形成造成嚴重影響，不利于產(chǎn)業(yè)培育和發(fā)展。因此，這一階段我國外資管理的主要特點是全面開放和模式探索，并聚焦于自貿(mào)區(qū)準入前國民待遇和負面清單模式的創(chuàng)新，尤其是負面清單管理模式已經(jīng)被《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以文件形式確立為下一階段經(jīng)濟改革的重要內(nèi)容之一，以上海自貿(mào)區(qū)為改革突破口，創(chuàng)新外資管理模式，加快外資管理制度改革，進而形成可復制和推廣至全國的的新型外資管理經(jīng)驗，以實現(xiàn)政府、企業(yè)和社會良性互促的局面。

三、 自貿(mào)區(qū)外資管理模式探索

1. 負面清單的聯(lián)動效應。中美第五輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話圍繞中美BIT談判展開，而后者的深入推進又以上海自貿(mào)區(qū)試水為契機，可見兩者存在著相互促進的深層邏輯關(guān)系。上海自貿(mào)區(qū)作為推動中國外資管理模式改革創(chuàng)新的重要陣地，其建立與運行必將創(chuàng)造新形式的制度紅利，同時，與制度不盡匹配的矛盾問題也將一一凸顯，從而形成對外資管理模式的逐步修正，最終獲得一套可復制推廣至全國的的新型投資管理體制和開放模式。立足中國國情并與國際接軌的全新外資管理模式不僅將推動中美BIT雙邊談判進程，而且將對未來中國與其他重要的戰(zhàn)略合作伙伴進行雙邊或區(qū)域投資協(xié)定談判起到一定的推動作用。因此，自貿(mào)區(qū)的準入前國民待遇和負面清單創(chuàng)新模式絕不僅僅是局限于自貿(mào)區(qū)本身的單邊優(yōu)惠，而將是今后對外談判的基準和底線，明確自貿(mào)區(qū)負面清單的談判地位和聯(lián)動效應對進一步的開放和談判將起到基礎(chǔ)性作用。在對自貿(mào)區(qū)負面清單的設(shè)計實施及逐步修訂的過程中，要盡量借鑒國際經(jīng)驗并結(jié)合中國國情，逐步向國際標準靠攏。自貿(mào)區(qū)在除服務(wù)業(yè)之外的產(chǎn)業(yè)的投資開放方面試驗效果有限，因此需要審慎對待和多方試點，不能盲目復制推廣。一旦負面清單成為全國模式，勢必提升中方在中美BIT談判中的議價能力，進而使中美BIT談判進程向著預期方向推進。

2. 負面清單開放度問題。2014版負面清單共139條特別管理措施，較2013版減少了51條，但負面清單的“瘦身”并不等同于開放度問題的解決。中美兩國經(jīng)濟發(fā)展階段和水平不同，以中美BIT談判的標準衡量目前上海自貿(mào)區(qū)負面清單的開放度和透明度，顯然不能僅僅落腳于條款的數(shù)量，而要對相應產(chǎn)業(yè)的開放度進行細分和量化，并以國際標準加以評估，這對于首次試水負面清單的上海自貿(mào)區(qū)而言，無疑存在極大困難。主要原因在于：

第一，在市場信息不完整的情況下，缺乏量化產(chǎn)業(yè)競爭力的有效手段和經(jīng)驗，從而增加了評估和判斷國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)是否開放、多大程度上開放的難度；第二，目前上海自貿(mào)區(qū)的負面清單主要涉及服務(wù)行業(yè)，對于其他行業(yè)是否可行還需要進一步試點，不能盲目忽略；第三，國內(nèi)存在潛在的部門及特殊利益集團，其長期依賴國內(nèi)政策的保護，同時也一定程度影響著政策傾向，負面清單的逐步簡化將打破相關(guān)利益的平衡，因而受到許多潛在因素的干擾；第四，負面清單方式明確了政府和市場的邊界，在一定程度上減少了行政部門自行量裁的空間，因此也得到權(quán)力機構(gòu)不同程度的抵制；第五，負面清單管理不僅很難與國內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策相銜接，可預期的后續(xù)監(jiān)管壓力也將較大。除此之外，負面清單的開放度和透明度是否合理，還應由第三方機構(gòu)負責評估。

3. 中國的“國民待遇”特殊性。負面清單配合外資準入前國民待遇加以實施，體現(xiàn)了我國對外開放的進一步深化，也是負面清單里最核心的內(nèi)容之一。然而，中國的國民待遇到底如何界定，卻作為國內(nèi)投資領(lǐng)域的固疾而被重新提出。首先，在國內(nèi)市場上“國民待遇”的界定就一直備受爭議。其主要原因在于國有企業(yè)和民營企業(yè)的經(jīng)濟主體地位存在極大差異。一方面，國家重點行業(yè)、高利潤行業(yè)基本被國有企業(yè)占據(jù)，民營企業(yè)難以進入；另一方面，主體地位差異決定了民營企業(yè)在資源配置、資金支持方面都存在相當大的阻礙和限制，尤其是民營企業(yè)“融資貴、融資難”問題，已經(jīng)成為導致實體經(jīng)濟下行的主要原因之一。而外資企業(yè)位于兩者之間，應該享受什么樣的國民待遇卻無法確定。假設(shè)外資企業(yè)與國有企業(yè)享受同等待遇，那么關(guān)鍵性行業(yè)的壟斷將被完全打破，存在威脅行業(yè)和國家安全的隱患；假設(shè)外資企業(yè)與民營企業(yè)享受同等待遇，那么這種開放反而置外資企業(yè)于更加不利的地位。其次，在國民待遇的層次上存在不平等性。國家層面政策的統(tǒng)一并不代表區(qū)域發(fā)展政策完全一致，尤其是有些側(cè)重招商引資的區(qū)域，其出臺的政策可能造成外資企業(yè)不平等的待遇。因此，我們應該盡快梳理國民待遇的真正含義，對于區(qū)域差異較大的政策應盡快調(diào)整，以保證國民待遇的概念在對外談判中不會成為爭端問題。

4. 外資三法的調(diào)整修改?！皽嗜肭皣翊觥迸c簡單的市場開放有著很大區(qū)別，降低外資進入門檻，只是打造優(yōu)質(zhì)投資環(huán)境的第一步，投資目的國只有不斷深化制度改革，增強政策科學性，提升外資管理水平，才能為投資自由化的實現(xiàn)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。目前，針對自貿(mào)區(qū)外資管理模式的創(chuàng)新形式，外資管理相關(guān)法律亟待更新。首先，要結(jié)合外資管理創(chuàng)新模式及實施情況，對外資三法進行全面調(diào)整，而不能只是進行簡單合并。不僅要形成全新的外國投資法，還要提高外資和內(nèi)資法律的銜接程度。外資三法的修訂應注重法條的清晰性和明確性，旨在為其他監(jiān)管內(nèi)外資企業(yè)的法律法規(guī)的適用提供透明并且有效的關(guān)聯(lián)機制。其次，負面清單在國際談判中往往作為附件出現(xiàn)，而自貿(mào)區(qū)的負面清單卻具有正式法律文件的性質(zhì)，一定程度上出現(xiàn)了偏差。因此，在法律修訂過程中，還需要將負面清單調(diào)整為外資三法的附件加以說明，以更正負面清單的法律地位。第三，對于中國當前的投資開放階段來說，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》仍然具有存在的必要性，其產(chǎn)業(yè)導向功能彌補了負面清單帶來的沖擊和風險。但隨著國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的成長和發(fā)展，逐步取消產(chǎn)業(yè)指導目錄將是國際投資領(lǐng)域的必然趨勢。

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基金項目：國家社會科學基金重點項目“全面提高開放型經(jīng)濟水平研究”（項目號：13AZD006）；國家自然科學基金重點項目“中國企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級戰(zhàn)略及其競爭優(yōu)勢研究”（項目號：71332007）。

作者簡介：鄒赫（1985-），女，山東省煙臺市人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學國際經(jīng)濟貿(mào)易學院博士生，研究方向為對外直接投資、跨國公司；程?。?983-），男，山東省濰坊市人，國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室港澳研究所助理研究員，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學經(jīng)濟學博士，研究方向為國際貿(mào)易、港澳經(jīng)濟。

收稿日期：2015-02-10。