中美外國投資國家安全審查制度比較分析

張蒙蒙

摘 要：隨著投資自由化的發(fā)展，資本在各國市場的流動也愈加頻繁，中國更是其中翹楚。但是隨著外國投資在我國各行業(yè)的引進，我國的國家安全也受到了嚴重威脅。我國于2015年公布了《外國投資法（征求意見稿）》，對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定，提高了其效力層級和權威，并進行了進一步完善，但仍存在亟待商榷之處。文章將對我國目前的國家安全審查制度與美國的進行比較分析，闡述其中的不足并加以改進。

關鍵詞：外資；安全審查；CFIUS；聯(lián)席會議

外國投資對于我國而言是一把“雙刃劍”，在帶來外國資金、先進技術和管理經(jīng)驗的同時，也對我國國家安全造成一定沖擊。我國應盡快建立系統(tǒng)的外國投資國家安全審查制度，一方面協(xié)調(diào)鼓勵引進外資以促進我國經(jīng)濟發(fā)展，另一方面避免外國投資威脅我國國家安全。2011年國務院發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（下稱《通知》），正式建立了我國國家安全審查制度，而2015年商務部公布《外國投資法（草案征求意見稿）》（下稱《草案》），則是對外國投資國家安全審查制度進行了專章專門規(guī)定，整合以往國家安全審查制度方面的相關規(guī)定，為今后的制度設計奠定了法律基礎。

一、我國外國投資國家安全審查制度與美國外國投資委員會之對比

我國安全審查制度主要是借鑒美國的外資投資委員會（下稱“CFIUS”），筆者將在下文簡要介紹一下美國的CFIUS，并與我國的安審制度進行比較分析。

（一）審查主體

美國CFIUS是一個聯(lián)邦政府委員會，由美國財政部長擔任委員會主席，CFIUS是一個跨部門合作的組織，成員由以下9個政府機構的代表人員組成：國務院、司法部、國防部、財政部、能源部、國土安全部、商務部、美國貿(mào)易代表辦公室、美國國家科技政策辦公室。CIFUS成員還包括5個觀察委員（observing members）以及2個不具有投票權的當然委員（ex officio members）。作為主席的財政部長會指定其中一個代表委員擔任主審委員，而根據(jù)個案的情況不同，總統(tǒng)或主席會指定具有相關專業(yè)背景的成員參與具體的安全審查案件。①

而我國的《通知》第3條規(guī)定了外資并購國家安全審查的工作機制，即由發(fā)改委和商務部牽頭的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議（“聯(lián)席會議”）承擔安全審查工作。2015年的《草案》也承繼了《通知》的聯(lián)席會議機制，由發(fā)展改革部門和外國投資主管部門共同擔任召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施國家安全審查。

雖然《通知》和《草案》均規(guī)定了審查主體，但其規(guī)定的審查主體仍然不夠明確。發(fā)改委與商務部本身并不具有安全審查的職能，我國也不存在專門負責外國投資國家安全審查的部門，這意味著國家要賦予聯(lián)席會議該方面的職能，這樣會使發(fā)改委與商務部的職能過度集中。另外，法律只規(guī)定了牽頭部門，雖然規(guī)定要“會同外國投資所涉及的相關部門開展安全審查”，但卻未對其他組成部門進行明確。聯(lián)席會議內(nèi)各組成部門的職權范圍也沒有詳盡的規(guī)定，這就導致了這樣一個局面：是聽從于召集部門的指揮還是聽從于具有專業(yè)知識與專業(yè)人才的部門的指揮呢？因此不難看出，在成員不明、職權不清的聯(lián)席會議的主持下開展的安全審查工作是難以發(fā)揮實效的，所以我們亟需對聯(lián)席會議的成員與職權進行界定。②

（二）監(jiān)督機制

美國2007年《外國投資和國家安全法》增設了國會對CFIUS的監(jiān)督權。一是國會的證明制度，即CFIUS結束審查后應當書面通知國會，并提交書面報告，說明調(diào)查結果，調(diào)查結果應當提交總統(tǒng)裁決的除外。二是年報制度，該法規(guī)定CFIUS主席應當在每年7月31日前向兩院的司法委員會提交年報，對過去一年的CFIUS工作情況向國會報告。③這在很大程度上制約了CFIUS的權力，對外國投資者的利益進行了保護。

我國的《通知》和《草案》均未明確規(guī)定對聯(lián)席會議的制約機制?！恫莅浮分胁粩喑霈F(xiàn)“書面通知國務院外國投資主管部門”的字眼，筆者揣摩立法者的意圖，可能是希望投資主管部門起到監(jiān)督作用，然而《草案》同時也規(guī)定了發(fā)改委與投資主管部門會同其他相關部門共同進行安全審查，可見投資主管部門應當也是聯(lián)席會議的成員之一，若是期冀投資主管部門監(jiān)督聯(lián)席會議，豈非有既是運動員又是裁判員之嫌？因此，希望在之后的《外國投資法》定稿之中能增加監(jiān)督條款。

二、我國外國投資國家安全審查制度之完善

（一）明確審查主體

我國目前對于其他組成部門沒有明確的規(guī)定，我們可以借鑒美國的做法，聯(lián)席會議可以由幾個常設部門和非常設機構成員組成，如商務部、國防部、外交部、財政部、國家安全部、司法部等部門作為聯(lián)席會議的常設機構，其中商務部為主席，這些部門都是涉及我國國家安全的重要部門，而且較為熟悉國家安全領域的事務。④非常設機構成員可以包括一些行業(yè)協(xié)會和學者，主要是對相關領域擁有專業(yè)知識的人，非常設機構成員不是每案必參加，應根據(jù)具體情況，由聯(lián)席會議主席邀請相關的人員參與審查工作。

至于聯(lián)席會議組成部門的職權范圍問題，筆者認為發(fā)改委和投資主管部門應該只是作為牽頭召集部門，而不是安全審查工作的主導者。主導者應視情況而定，如一項外資并購涉及到了國防安全，則應由國防部部長主導安全審查工作，其他組成部門予以配合，這樣不僅能夠避免在今后工作中出現(xiàn)拖沓和互相推諉扯皮的現(xiàn)象，還能保證國家安全審查的專業(yè)性和科學性，明確各部門的職責，提高審查的效率。

（二）形成監(jiān)督機制

筆者認為可以在審查程序中將全國人大常務委員會作為最高監(jiān)督機構，對于聯(lián)席會議所作的安全審查決定，全國人大常委有權予以監(jiān)督，有確切證據(jù)證明該項外國投資會威脅國家安全的，其可撤銷聯(lián)席會議的決定，要求重新進行審查，從而防止部分外國投資未經(jīng)過我國的安全審查即進入我國市場。另外，根據(jù)《草案》的規(guī)定，國務院只作出不予通過的決定，那么應當賦予國務院決定終局性權力。而且可以借鑒美國的做法，聯(lián)席會議和國務院作出的最終審查決定應通報人大常委，另外，還可以引入社會監(jiān)督機制，在審查程序中允許相關行業(yè)協(xié)會和外國投資當事人的參與，增加聽證程序，積極聽取相關各方的意見，從而在保護國家安全和吸引外資方面達到平衡。

三、結語

我國應妥善處理好國家安全與吸引外資這二者之間的關系，應該在堅持對外開放的總體戰(zhàn)略與原則、積極履行我國加入世界貿(mào)易組織的開放性承諾的前提下，對外國投資進行國家安全審查。（作者單位：華東政法大學國際法學院）

注解：

① George Stephanov Georgiev：the Reformed CFIUS Regulatory Framework：Mediating Between Continued Openness to Foreign Investment and National Security，Yale Journal on Regulation，Vol.25，2008，pp.127-131.

② 繆心毫 余柔.中國外資并購審查新規(guī)的審視與完善[J].天津財經(jīng)大學學報，2011（06）：124-125.

③ the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 7.

④ 陳沖.完善我國外資并購國家安全審查程序[J].廣西財經(jīng)學院學報，2010（04）：67.