關(guān)于犯罪著手問題的分析

王菁菁

[摘 要]犯罪實(shí)行著手是實(shí)施犯罪行為的開始，關(guān)系到犯罪預(yù)備和未遂的劃分。犯罪實(shí)行著手理論一直是國內(nèi)外刑法界關(guān)注和爭論的焦點(diǎn)之一。實(shí)行著手問題的確認(rèn)，對正確指導(dǎo)我國的司法實(shí)踐和理論研究都有重大意義。以實(shí)質(zhì)客觀說為基礎(chǔ)，結(jié)合對法益的侵害是否具有現(xiàn)實(shí)緊迫的危險是判斷犯罪實(shí)行中著手的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]實(shí)行著手；實(shí)行行為；犯罪預(yù)備；犯罪未遂

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）04 — 0042 — 02

前言實(shí)行著手的內(nèi)含與意義

按照一般理解，犯罪著手即開始動手犯罪。但在法律上著手的指犯罪人開始實(shí)施符合具體犯罪構(gòu)成要件的，具有造成構(gòu)成要件結(jié)果的危害行為。在法律中判斷犯罪著手有著重要的意義，因?yàn)樗鼪Q定了實(shí)行犯罪從何時起算，同時也是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的重要標(biāo)志。犯罪著手標(biāo)志著犯罪行為已不屬于預(yù)備階段，而是犯罪實(shí)行開始的“前奏”。但并不意味著手是預(yù)備犯罪的終點(diǎn)，也不意味意味著它是獨(dú)立于實(shí)行行為和預(yù)備行為之外的一個犯罪階段，而是在時間與空間上與實(shí)行行為密切相連的動作或行為?！?〕

實(shí)行行為是刑法理論上最重要的概念之一，第一，刑法分則中各種犯罪要件的構(gòu)成就是通過實(shí)行行為來規(guī)定的。，如在故意殺人罪中，它的實(shí)行行為就是指“殺人”。第二，我國刑法將實(shí)行著手作為區(qū)別預(yù)備犯的重要標(biāo)志，一個犯罪行為從開始著手實(shí)施時，若得逞以既遂犯處罰，若不得逞，也不認(rèn)定為犯罪預(yù)備，而以未遂犯處罰（以未遂犯具有可罰性為前提）。〔2〕因此，在著手問題的理論上現(xiàn)在存有有很大爭議，各學(xué)說在我國的司法實(shí)踐中的做法也不統(tǒng)一，如何在分析不同學(xué)說的基礎(chǔ)上作出一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是我們當(dāng)前亟需解決的問題。

第一章 實(shí)行著手學(xué)說與評析

1.1主觀說

主觀說是主觀主義犯罪理論所采取的學(xué)說，認(rèn)為行為表現(xiàn)出行為人的危險性格時，或者說犯意在外部明確化時，就是實(shí)行行（牧野英一）；有的說，犯意的飛躍的表動時著手（宮本英修）；有的說，行為表明犯意具有確實(shí)性是為著手（木村龜二）?！?〕但主觀說的各種學(xué)說都沒有為犯罪著手真正提供判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中人們并不能準(zhǔn)確把握何為“犯意明確”，何為“犯意飛躍”。另外，按主觀學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)來劃分，極易導(dǎo)致判斷犯罪著手時時間或空間的提前，如在入戶盜竊中，僅僅打碎了窗玻璃就認(rèn)定為盜竊罪的著手，明顯不合情理。因而受到了批判。

1.2客觀說

客觀說主張根據(jù)犯罪人行為對法益的危害性來認(rèn)定著手，而非主觀犯意?？陀^說中主要包括兩種派別，即形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說。

⑴在形式客觀說中，通過犯罪構(gòu)成要件來劃定判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為只要行為人在形式上開始實(shí)行了構(gòu)成要件中規(guī)定的行為時即構(gòu)成實(shí)行著手。我們在大學(xué)所學(xué)的法學(xué)教材中通常也持該種觀點(diǎn)：“所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意傷害罪中故意非法傷害他人身體并達(dá)到一定的嚴(yán)重程度的行為等”〔4〕該學(xué)說最主要的弊病在于沒有真正定義何為著手，是以概念解釋概念。另外，形式客觀說還存在諸多問題，對此，將在下文中詳細(xì)注明。

⑵實(shí)質(zhì)的客觀說觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)犯罪行為的可罰性。雖然對此學(xué)說各學(xué)者沒有形成完全統(tǒng)一的意見，但我們通常認(rèn)為，之所以根據(jù)行為的可罰性來判斷著手，就是因?yàn)樵谛塘P中，一個行為被懲罰源于該行為對法益造成實(shí)際的侵害或潛在威脅，因此犯罪行為使法益陷于危險之中時就可以認(rèn)定為著手的開始。對于危險的理解，有學(xué)者認(rèn)為犯罪行為本身具有的危險性，此為實(shí)質(zhì)行為說。還有學(xué)者認(rèn)為一種行為使法益處于潛在的可能受到侵害的狀態(tài)。此為實(shí)質(zhì)結(jié)果說。如滕木英雄認(rèn)為：“以被認(rèn)為現(xiàn)實(shí)上有結(jié)果發(fā)生威脅之行為，在其與實(shí)行行為本身或?qū)嵭蟹浅＝咏A段所存在之行為時，即為著手實(shí)行?！薄?〕實(shí)質(zhì)行為說基本上重視行為無價值。結(jié)果說則重視結(jié)果無價值。一般而言，兩種觀點(diǎn)在結(jié)論上沒有較大區(qū)別。實(shí)質(zhì)的客觀說是目前日本刑法理論與審判實(shí)踐的主流?！?〕

第二章 判斷著手通說在司法實(shí)踐中的弊端

2.1著手判斷標(biāo)準(zhǔn)

本文認(rèn)為，形式客觀說存在對著手開始的定義界定不清晰，認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)不明確等不足，在著手的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的客觀說，即：判斷一個犯罪是否開始著手應(yīng)根據(jù)行為人主觀犯意和客觀行為是否對法益造成危險的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合來判斷，真正合理的反映該犯罪對社會造成的危害，在指導(dǎo)司法實(shí)踐中更具有可行性?！?〕以下，在對形式客觀說存在的問題進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，對實(shí)質(zhì)客觀說的合理性進(jìn)行說明。

2.2形式客觀說存在的問題

我國關(guān)于著手的理論實(shí)際采用了形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，但形式客觀說看似合理，但該學(xué)說本身存在許多模糊的定義和弊端，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐，該說的弊端不容忽視。

首先，形式客觀說對著手的定義模糊。符合犯罪構(gòu)成要件既屬于犯罪著手是該說的主要觀點(diǎn)，但到底何種行為才符合犯罪構(gòu)成要件？該說無法回答。根據(jù)刑法理論，犯罪構(gòu)成要件最基本的來源就是為了保護(hù)法益，形式客觀說脫離了從保護(hù)法益的本質(zhì)，僅僅從表面上的犯罪構(gòu)成來認(rèn)定犯罪著手，必然會造成空有理論架子，而無法指導(dǎo)司法實(shí)踐這一后果。其次，形式客觀說提倡的著手標(biāo)準(zhǔn)界限模糊。該說無法為界定著手提供一個可遵循的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤皹?gòu)成要件該當(dāng)性之有無，依解釋之嚴(yán)格或?qū)捤啥绣娜徊煌Y(jié)論?！薄?〕假如某人持槍在大街上隨意槍機(jī)行人的過程中，該從何時認(rèn)定他著手實(shí)行了故意殺人呢？瞄準(zhǔn)還是扣動扳機(jī)的時候呢？形式客觀說無法為此類案件提供標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定具體應(yīng)在哪個點(diǎn)來界定著手。再次，根據(jù)形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)會使有些著手行為的判斷推遲，平野龍一在批評形式的客觀說時曾說，“殺人的實(shí)行著手是扣動扳機(jī)之時，僅瞄準(zhǔn)還不是著手；盜竊的實(shí)行著手是手伸向財(cái)物之時，僅接近財(cái)物還不是著手。這確實(shí)使未遂范圍過于狹窄?！薄?〕

第三章 實(shí)質(zhì)客觀說合理性及在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

3.1實(shí)質(zhì)客觀說的合理性

筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)客觀說較其他學(xué)說更為合理，應(yīng)在司法實(shí)踐中鼓勵倡導(dǎo)該學(xué)說。

第一，實(shí)質(zhì)客觀說有利于正確區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂。實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為區(qū)分犯罪預(yù)備與未遂的關(guān)鍵在于法益所面臨危險的迫切程度。對于犯罪預(yù)備來說，法益受到侵害的危險是即將發(fā)生的緊迫的，而對于犯罪未遂來說，法益面臨的危險則不那么緊迫。因此對諸如拔槍瞄準(zhǔn)或者尾隨等行為，按照實(shí)質(zhì)客觀說說可以清晰的劃定，而形式客觀說因其自身理論的缺陷則無法對這個問題作出準(zhǔn)確的劃分。

第二，有助于正確的定罪量刑。，我們常見的犯罪行為如殺人，傷害等在刑法分則上通常屬于采用簡單罪狀的罪名。但在司法實(shí)務(wù)中，“搶劫”等有其具體的行為和情況，無法一概以“搶劫”等抽象概念來概括，因此形式客觀說對此類罪名的分析只能流于表面，而無法觸碰到實(shí)行著手的的關(guān)鍵。因此在實(shí)際案例中，對于何時怎樣的行為會對法益造成緊迫現(xiàn)實(shí)的危險，則應(yīng)該根據(jù)具體情況綜合考慮；如行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的條件等。

第三，有助于指導(dǎo)司法實(shí)踐中的具體問題。實(shí)質(zhì)的客觀說能較明確的在司法實(shí)踐中為著手開始的判斷劃定標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為對法益是否造成實(shí)際現(xiàn)實(shí)緊迫的危險是判斷著手的關(guān)鍵，比如某人希望其同事死亡，于是勸其下雨天在樹林中散步，后其同事果然照做后被電擊身亡。在此案中明顯不能認(rèn)定其故意殺人，因?yàn)槠鋭裾f行為行對同事生命安全不具有緊迫現(xiàn)實(shí)的危險。因此一旦脫離了對法益侵害程度這一本質(zhì)的判斷就也就無法準(zhǔn)確的判斷和認(rèn)定實(shí)行著手的行為?！?0〕

因此，犯罪實(shí)行行為的著手體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，行為人主觀的犯意和犯罪客觀的實(shí)行行為綜合起來才能準(zhǔn)確的認(rèn)定犯罪著手。這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手實(shí)行犯罪的社會危害性及其程度，也給認(rèn)定著手實(shí)行犯罪提供了一般標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 實(shí)質(zhì)客觀說的應(yīng)用

實(shí)質(zhì)客觀說對何時認(rèn)定著手具有其合理性，對現(xiàn)實(shí)生活中的案件的判定能夠提供更具體、合理的理論依據(jù)。

下面結(jié)合一具體案例進(jìn)行闡述：2004年，被告人曾某為償還高額賭債，為了騙取保險金，于是讓其好友李某將其一只手砍斷，并承諾給其大筆好處費(fèi)。之后，兩人確定砍腳的具體部位，并準(zhǔn)備砍刀等作案工具，由被告人黃某用隨身攜帶的砍刀將曾某腳踝以下的部位砍斷。曾某在李某將其手砍斷后撥打110報警并向保險公司自己遭到搶劫，以此要求獲得賠償。

在上述案件中，關(guān)于何時認(rèn)定被告人曾某開始實(shí)施著手行為有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)根據(jù)形式客觀說認(rèn)為，曾某、黃某實(shí)施了砍掉雙腳的行為即構(gòu)成了保險詐騙罪；第二種觀點(diǎn)根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為，曾某、黃某準(zhǔn)備作案工具，實(shí)施傷害行為屬于預(yù)備行為，只有當(dāng)二人向保險公司報案索賠時才構(gòu)成了保險詐騙罪。筆者認(rèn)為，顯然第二種觀點(diǎn)更符合客觀實(shí)際。曾某準(zhǔn)備作案工具實(shí)施傷害行為時并未對犯罪客體，也就是國家保險制度和保險公司財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生侵害，只有當(dāng)其受傷報案要求索賠時才對造成了直接的現(xiàn)實(shí)的影響。所認(rèn)定其在實(shí)施行為并報案索賠后才構(gòu)成著手更加合理。

結(jié)論

綜上所述，無論是主觀說還是客觀說都是將主觀說與客觀說的融合，不過是側(cè)重點(diǎn)有所不同而已，都有其理論的自身缺陷。因此，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)客觀說為基礎(chǔ)，把法益收到現(xiàn)實(shí)緊迫危險作為標(biāo)準(zhǔn)，以我國通說為補(bǔ)充，在司法實(shí)踐中，首先按照通說理論認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件行為的范圍，如殺人，盜竊等行為，防止把非實(shí)行行為當(dāng)做實(shí)行行為加以對待，之后再根據(jù)行為是否對法益造成緊迫現(xiàn)實(shí)的危險，如持槍，瞄準(zhǔn)行為中瞄準(zhǔn)才是行為是否著手的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪行為是主客觀相結(jié)合的有機(jī)統(tǒng)一的整體，在具體的司法實(shí)踐中每個案例都有其自身多樣性和復(fù)雜情況，因此應(yīng)綜合行為時的各個方面如主體，時間，地點(diǎn)，對象等進(jìn)行相應(yīng)的判斷，以達(dá)到更好的指導(dǎo)司法裁判和實(shí)現(xiàn)刑法所具有的保障人權(quán)的目的。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999，（06）：439.

〔2〕 張明楷.刑法學(xué)〔M〕.北京：法律出版社，2003：150-151.

〔3〕 張明楷.外國刑法綱要〔M〕.北京：清華大學(xué)出版社 ，1999，（04）：260—261.

〔4〕 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2000：156.

〔5〕 〔日〕川端博.刑法總論二十五講〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：293.

〔6〕 張明楷.未遂犯論〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔7〕 范艷萍.犯罪預(yù)備和犯罪未遂的厘定〔J〕.求索，2005，（04）.

〔8〕 何榮功.論行為的著手〔J〕.刑法叢論，2011，（04）.

〔9〕 張明楷.保險詐騙罪的基本問題探究〔J〕.法學(xué)，2001，（01）.

〔10〕周慶會韓鳳梅.論犯罪的著手〔J〕.科技信息，2007，（09）.〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕