商事立法模式評析

陳曼

摘 要：目前，我國商事領(lǐng)域主要由民法和商事單行法調(diào)整，商法體系頗為混亂，缺乏統(tǒng)一性綱領(lǐng)，造成法律適用困難，加快商事立法成為亟待解決的問題。但是在選擇商事立法模式上，法學界存在著較大的分歧，民商合一論者和民商分立論者分別持不同的態(tài)度。筆者認為，中國不適合制定包含有所有商事規(guī)范的《民法典》，也不適合制定《商法典》，立足于中國現(xiàn)實，我國在擁有《民法典》和商事單行法的同時，應(yīng)制定一部具有商事統(tǒng)領(lǐng)性的總綱即《商事通則》。

關(guān)鍵詞：民商分立；民商合一；商事通則

一、傳統(tǒng)商法立法模式

綜觀大陸法系對民法與商法法律關(guān)系的調(diào)整，學者總結(jié)出三種商事立法模式①：其一，在民法典之外不制定商法典，將商法規(guī)范納入進民法典之中，這種立法模式的代表國家主要有瑞士、意大利、荷蘭等；其二，在民法典之外制定商法典，代表國家主要有德國、法國、日本等；其三，在民法典之外不制定商法典，而是另行制定商事單行法，如公司法、保險法等，代表國家有立陶宛、北歐國家等。

二、立法模式評析及我國的選擇

商法立法模式的選擇與各國的政治、經(jīng)濟、法律傳統(tǒng)等密切相關(guān)，不能一概而論，我國不能照搬照抄國外立法，而是需要探討商法中規(guī)律性的東西，進而制定出符合我國國情，適合中國特色社會主義法治的立法模式。

（一）我國不適合制定包含所有商事規(guī)范的《民法典》

這種立法模式在今天看來飽受詬病，大量商事規(guī)范被規(guī)定在債權(quán)編，且不說將商事規(guī)范納入債法中是否合理，僅從民法典自身容量來說，這也是一種不切實際的表現(xiàn)。民法典卷帙浩繁，將商事法律規(guī)范納入其中顯得冗雜沉重。而且并不是將所有的制度都納入民法典，只是納入一部分都是積極艱難的，鮮有立法成功者，如瑞士債務(wù)法，卻還被日本學者批評為是一種失敗的嘗試。②對我國來說，不失為一種經(jīng)驗教訓。

在我國，主張民商合一的學者們似乎忽略了商法原有的而民法又不能替代的特有價值。商法的價值體現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”，維護市場秩序和交易安全；而民法堅持公平原則，不強調(diào)效率。若將商法和民法混為一談，與其各自的精神則背道而馳，整個法典體系難免自相矛盾。此外，我國民事立法在某些制度上不加區(qū)分，將國外的商事制度直接納入進民事規(guī)范中，造成理論和實務(wù)界的困惑。例如保證形式，我國民法中，當事人未對保證方式做出約定時，按連帶責任保證論，但是國外民法中，未約定時按一般保證論。我國沒有商法典，而在國外商法典的商行為編中，未約定保證形式的，作連帶責任保證論。這是基于商法嚴格責任的深刻內(nèi)涵而作出的規(guī)定。③原本屬于商法部分的內(nèi)容被強行規(guī)定于民法中，不僅對民事保證人不公平，還會損害債權(quán)人的利益。類似的制度還有承諾通知義務(wù)、貨物保管義務(wù)等。除此之外，民法中存在著大量商事空白，如流質(zhì)條款、隱名代理、留置權(quán)等制度，它們在商事單行法中亦沒有規(guī)定，這些法律空白為制定《商事通則》提供了立法空間。

（二）我國不適合制定獨立的《商法典》

首先，隨著市場經(jīng)濟的變化，商法制度也在發(fā)生變化，因此商事法律規(guī)范需要不斷調(diào)整，商法典極其注重邏輯結(jié)構(gòu)的嚴密性和系統(tǒng)性，這種特點造成了其難以適應(yīng)日益發(fā)展的社會經(jīng)濟。與民法典相比，商法典的規(guī)則僵化、混亂，邏輯嚴密性與體系化不強，其法典化是形式上的，很難說是實質(zhì)理性的要求。④在民商分立的德國、日本等國家，公司法、保險法等逐漸從商法典中脫離出來，商法典中僅保留商法總則和商行為部分?？梢姡徊亢甏蟮摹渡谭ǖ洹冯y以涵括所有的商事制度，由德國、日本等國家商事立法給我國帶來的重要啟示是，我國并沒有必要制定商法典，因此更無必要追求邏輯結(jié)構(gòu)的嚴密和系統(tǒng)性。此外，商法典篇幅巨大，內(nèi)容冗雜，修訂任務(wù)之繁瑣，耗時費力，與商法的效率性有矛盾之嫌。

其次，構(gòu)建商法理論體系是一項巨大的工程，沒有深厚的理論累積和嚴謹?shù)牧⒎ㄟ壿?，絕非易事。我國從古至今，商法都得不到足夠重視，商主體和商行為理論缺乏，阻礙了商業(yè)的發(fā)展。沒有商法可以繼承，又缺乏實踐的積累，我們便只能靠法律移植。但是，西方長久以來都重視商法的發(fā)展，他們有著深厚的商法理論功底，立法邏輯嚴謹，我國是無法與之抗衡的?！渡谭ǖ洹芬筮壿嬁b密，我國還不具備制定《商法典》的條件。

（三）我國應(yīng)制定統(tǒng)率商事全局的《商事通則》

在立法模式選擇上，筆者認為，我國不適合制定包含所有商事規(guī)范的《民法典》，亦不適合制定《商法典》，而是在第三種模式的基礎(chǔ)上再制定一部統(tǒng)領(lǐng)性商事法律，即《商事通則》。它既不屬于民商合一，也不屬于民商分立，是我國特色社會主義法律的一種創(chuàng)新模式。

我國立法機關(guān)已經(jīng)制定出了公司法、保險法、票據(jù)法、海商法等商事單行法，數(shù)年來這些單行商事法律規(guī)范發(fā)揮舉足輕重的作用，是商法體系中不可或缺的一環(huán)，為我國商事發(fā)展立下了汗馬功勞。但是包括商事單行法在內(nèi)的我國商事立法缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，立法部門的各種商事單行法和行政部門法規(guī)規(guī)章參差不齊，實踐中不同機關(guān)制定的商事法律規(guī)范互相沖突，造成司法適用困難。若改變當前商事法律雜亂無章、體系龐雜的狀態(tài)，立法機關(guān)亟需制定一部統(tǒng)率性的法律來維持各商事單行法的統(tǒng)一性，這便是《商事通則》。需要指出的是，《商事通則》作為統(tǒng)領(lǐng)性基本法律規(guī)范，其地位之高應(yīng)由全國立法機關(guān)制定。

三、制定《商事通則》是我國商事立法的現(xiàn)實選擇

首先，制定《商事通則》具有現(xiàn)實的必要性。前文已經(jīng)提到我國商事法律混亂，這種局面很大程度上是由我國缺乏領(lǐng)軍商事法律規(guī)范造成的。一般來說，商法發(fā)達的國家其經(jīng)濟也發(fā)達，沒有商法就沒有市場經(jīng)濟正常有序的運行秩序，也就沒有市場經(jīng)濟。⑤商主體和商行為作為商法中最重要的兩大元素，我國對此沒有明確的界定，商主體得不到有效的保護，市場經(jīng)濟亦會因此而發(fā)展滯后。

其次，我國已具備了制定《商事通則》立法條件。我國已經(jīng)建成中國特色社會主義法律體系，法律意識深入人心；實行市場經(jīng)濟以來，我國商業(yè)迅速發(fā)展，商事糾紛也逐漸增多，在實踐中積累商法理論，并將理論運用于實踐。本著務(wù)實的態(tài)度，立法機關(guān)制定出大量商事單行法，除此之外，具有創(chuàng)新精神的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》也成功運行。對《商事通則》而言，我國的商事理論已足夠豐富。

四、《商事通則》制定建議

制定《商事通則》可按照商主體、商事登記、商號、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、商事輔助人、商行為等內(nèi)容成編編制，但是《商事通則》的任務(wù)主要是為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性的規(guī)則，同時對各單行商事法分散規(guī)定以及沒有規(guī)定的規(guī)則進行整合和填補。王保樹教授認為，制定商法通則應(yīng)遵循“通、統(tǒng)、補”的指導思想。因此在制定《商事通則》時，應(yīng)注意以下幾點：其一，《商事通則》只需要制定一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，不能出現(xiàn)商事單行法中能規(guī)定的具體制度。其二，民法典和商事單行法中已經(jīng)有的規(guī)定，《商事通則》中不需再出現(xiàn)。民法典和《商事通則》是一般法與特別法的關(guān)系，對于《商事通則》未詳盡的規(guī)范，準用民法典的規(guī)定?！渡淌峦▌t》和商事單行法又是一般法與特別法的關(guān)系，商事單行法應(yīng)優(yōu)于《商事通則》適用。（作者單位：青海師范大學）

注解：

① 關(guān)于立法模式請參考王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》2005年第1期。

② 參見[日]田中耕太郎：《商法總則概論》，有斐閣1940年版，第40頁。

③ 參見范健、王建文著：《商法的價值、源流及本體》（第2版），中國人民大學出版社2007年版，第43～45頁。

④ 趙磊：《反思“商事通則”立法——從商法形式理性出發(fā)》，《法律科學（西北政法大學學報）》，2013年第4期。

⑤ 范健、王建文著：《商法的價值、源流及本體》（第2版），中國人民大學出版社2007年版，第43～45頁。

⑥ 趙旭東：《<商法通則>立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實根據(jù)》，《吉林大學社會科學學報》2008年第48卷第2期。