未成年人羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)及功能分析

寧洋

摘要：我國司法實踐中未決羈押領(lǐng)域缺乏對涉罪未成年人這一特殊群體的保護(hù)，未成年人犯罪逮捕率高，解除羈押率低且得不到有效的司法救濟(jì)。未成年人羈押必要性審查制度應(yīng)從無罪推定、正當(dāng)程序、司法審查、權(quán)利救濟(jì)的理論出發(fā)，立足于維護(hù)未成年人合法權(quán)益，發(fā)揮杜絕羈押恣意化、糾正先行懲罰以及謹(jǐn)慎適用預(yù)防性羈押的審查功能，使得未決羈押制度回歸訴訟保障的根本功能，實現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，切實保障未成年人權(quán)利。

關(guān)鍵詞：羈押必要性；未成年人；犯罪；刑罰；預(yù)防

引言

我國《刑法》第17條明確規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”[1]我國《刑事訴訟法》第266條規(guī)定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”[2]第269條規(guī)定：“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施?！盵3]但是，在我國適用逮捕的司法實踐中，現(xiàn)實卻是疏于對未成年犯罪人的保護(hù)。未成年人犯罪除了逮捕率畸高外，恣意逮捕的現(xiàn)象也普遍存在。逮捕作為程度最深、力度最大的強(qiáng)制措施，卻常基于各種不公正的目的而被披上公正的外套進(jìn)而被濫用為刑事辦案偵查手段，演變?yōu)楣?jié)約司法成本的方法，甚至淪為平息民憤的途徑。

一、我國未成年人未決羈押現(xiàn)狀分析

2015 年8 月26 日召開的全國檢察機(jī)關(guān)未成年人刑事檢察工作座談會公布：自2012 年以來，全國檢察機(jī)關(guān)共計批準(zhǔn)逮捕涉嫌犯罪的未成年人147118 人，批準(zhǔn)逮捕率為734%。筆者歸納匯總了湖南省邵陽市某縣自2012年至2014年期間，未成年人犯罪報請逮捕和批準(zhǔn)逮捕的情況：2012年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人53人，其中批準(zhǔn)逮捕48人，無逮捕必要4人，不構(gòu)罪1人，逮捕率為9057%。2013年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人33人，其中批準(zhǔn)逮捕24人，無逮捕必要6人，不構(gòu)罪2人，變更強(qiáng)制措施為監(jiān)視居住1人，逮捕率為7273%。2014年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人41人，其中批準(zhǔn)逮捕36人，無逮捕必要2人，不構(gòu)罪3人，逮捕率為878%。

未成年人的生理、心理發(fā)育畢竟仍不成熟，人生觀、價值觀、世界觀并未固化，可塑性強(qiáng)，恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和保護(hù)，完全可以將他們校正、改造成功，使之成為有益于社會、有益于國家的人員。同時，隨著實證派犯罪學(xué)的興起，刑罰制度發(fā)生了從報應(yīng)刑向目的刑的根本性轉(zhuǎn)向，刑罰個別化成為主導(dǎo)。對于未成年犯罪人，各國不再以打擊、遏制為價值取向，轉(zhuǎn)以教育、挽救、治療為目的?；诖?，對待未成年人犯罪，尤其是未成年人共同犯罪，在審查批準(zhǔn)逮捕時，更應(yīng)區(qū)別對待，特殊對待，予以從寬處理，并加強(qiáng)教育。然而，司法實踐中對待未成年嫌疑人不但存在適用逮捕門檻較低及濫用的情形外，未成年嫌疑人執(zhí)行逮捕后的救濟(jì)措施匱乏，逮捕后變更強(qiáng)制措施的幾率甚微的問題也不得不令檢察機(jī)關(guān)正視并加以妥善修正。未成年人羈押必要性審查制度研究便顯現(xiàn)出其獨(dú)特的現(xiàn)實緊迫意義，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對涉罪未成年人進(jìn)行羈押必要性審查研究，對重構(gòu)未成年人犯罪逮捕適用、逮捕未成年人后的救濟(jì)途徑有重要意義，有助于推動司法實踐貫徹落實我國《刑法》、《刑事訴訟法》對我國未成年人的區(qū)別對待與切實保護(hù)。

二、未成年人羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)

（一）無罪推定

貝卡利亞提出“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”的觀點之后，無罪推定思想逐步深入人心，被世人所接受。無罪推定指任何人在未經(jīng)司法程序最終判決為有罪之前，都應(yīng)被推定為無罪之人。未決羈押客觀上類似于刑罰。我國學(xué)者認(rèn)為：“盡管從法律功能上看，未決羈押與監(jiān)禁刑不可同日而語，但從對人身自由的限制程度來看，兩者卻并無實質(zhì)上的區(qū)別。未決羈押正是在被羈押者沒有被證實為有罪之前，對其實施了類似于刑罰的措施，明顯不符合無罪推定的精神。”[4]林任雄教授認(rèn)為：“羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關(guān)系，立法層次或司法實務(wù)如果濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則?！盵5]無罪推定思想的興起、普及，在實踐中，無疑極大地限制著未決羈押的適用空間，也成為羈押必要性審查制度存在的根基理論基礎(chǔ)。

（二）正當(dāng)程序

正當(dāng)程序概括而言即剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利。未決羈押無疑是一種剝奪人身自由的措施，根據(jù)正當(dāng)程序思想，理應(yīng)經(jīng)過正當(dāng)法律程序的審查。顯然，正當(dāng)程序思想對未決羈押具有明顯的限制性?！蔽覈鴮W(xué)者也有類似的觀點：“在刑事程序中，正當(dāng)程序原則的實質(zhì)是通過程序機(jī)制的設(shè)置來確保國家追究犯罪的活動按照公正的程序軌道進(jìn)行，防止國家濫用刑事追究權(quán)、侵犯公民人權(quán)?！盵6]一般認(rèn)為，刑事訴訟的構(gòu)造原則包括控辯平等、控審分離和審判中立三個方面。而未決羈押正是對控辯平等原則的嚴(yán)重違反，從而使審判中立也難以成立，最終動搖了刑事訴訟構(gòu)造公正性的根基。程序公正則無從談起。

（三）司法審查

現(xiàn)代文明國家通常都是法治國家，但是法律自身不是永動機(jī)，必須依靠人的因素尤其是司法人員的能動性才能運(yùn)轉(zhuǎn)良好?，F(xiàn)代文明國家通常也是民主國家，民主意味著主權(quán)在民，同時也就意味著對具體行使權(quán)力的人的不信任。因為不信任，所以對于國家的權(quán)力行為應(yīng)該進(jìn)行審查，防止其濫用危害人民。但是，誰來審查比較合適呢？從審查的公正性上看，應(yīng)由消極、中立的司法權(quán)擔(dān)當(dāng)此任。司法權(quán)理論上應(yīng)該是一種消極性的權(quán)力。在一般的刑事訴訟層面，各國更是普遍確立了對未決羈押的司法審查原則。

（四）權(quán)利救濟(jì)

無救濟(jì)則無權(quán)利。沒有對于羈押行為的救濟(jì)機(jī)制，公民就沒有真正的自由和權(quán)利。《世界人權(quán)宣言》第8條明確規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補(bǔ)救?！盵7]對于羈押的救濟(jì)權(quán)，是指對于已經(jīng)按一定程序宣布實施的羈押決定，在程序上允許被羈押者不服請求再次審查的權(quán)利，即被羈押者不服羈押，請求審查羈押希望獲釋的權(quán)利，或者司法機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)主動對羈押進(jìn)行的審查。這種救濟(jì)權(quán)得到了國際法文件和各國國內(nèi)法的支持。

三、未成年人羈押必要性審查的功能

（一）避免恣意羈押

逮捕的本意并非懲罰犯罪嫌疑人，而在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，以期達(dá)到刑事訴訟公平正義的實現(xiàn)。但在司法實踐中，逮捕作為程度最深、力度最大的強(qiáng)制措施，卻常基于各種不公正的目的而被披上公正的外套進(jìn)而被濫用。主要表現(xiàn)在三個方面：其一，逮捕被濫用為偵查手段。在犯罪嫌疑人供述為首要證據(jù)的當(dāng)今辦案過程中，沒有任何一種方式比通過剝奪犯罪嫌疑人人身自由來獲取有罪供述，進(jìn)而查明犯罪事實的途徑來的更快更直接。因此，出于對偵查辦案的配合，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕的過程中，往往會出于有利于刑事辦案的需要而適用逮捕，出于功利主義而選擇損害犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，司法程序渲染了濃厚的行政化色彩，以致未決羈押常態(tài)化、工具化。其二，逮捕演變?yōu)楣?jié)約司法成本的途徑。刑事訴訟是不同利益群體之間博弈，對于刑事案件承辦人而言，在處理同一問題時，一個案件當(dāng)事人有行動自由較之被限制了人身自由，可能付出更多的精力和成本，收獲的效果反倒會更差。例如，同時要訊問一名嫌疑人，如果該嫌疑人羈押于看守所中，案件承辦人就可以根據(jù)自己預(yù)先設(shè)定的工作安排，有計劃的完成提審，而面對人身相對自由的嫌疑人，則可能需要共同約定一個合適的時間，并且可能需要耗費(fèi)更多的精力和費(fèi)用來實現(xiàn)相同的訊問效果。因此，基于刑事辦案的便利考慮，刑事案件承辦人，往往會偏愛于羈押犯罪嫌疑人，從而節(jié)省司法辦案成本。站在犯罪嫌疑人的立場，如是便顯失公正了。其三，逮捕淪為平民憤的措施。在刑事司法實踐中，辦案人員的風(fēng)險不僅來自案件本身，更來案件、案情帶來的輿論壓力和人身攻擊。多數(shù)情況下，刑事訴訟案件承辦人在審查批準(zhǔn)逮捕的過程中，會充分考慮案件受害方的訴訟程序期待和來自領(lǐng)導(dǎo)層的督辦指示，往往會選擇適用逮捕措施，以此緩和社情輿論，規(guī)避案件受害方的惡語糾纏，顧全工作的順利進(jìn)展。從而進(jìn)一步異化逮捕功能，使羈押淪為平息民憤的措施。

對未成年犯嫌疑人進(jìn)行捕后羈押必要性審查，在一定程度上起到對原審查逮捕的監(jiān)督審查功能，以及緩和未成年犯罪嫌疑人在刑事偵查環(huán)節(jié)身陷弱勢地位的功能，能夠為未成年嫌疑人提供申訴、辯護(hù)的渠道，最大程度避免逮捕強(qiáng)制措施工具化。

（二）避免先行懲罰

適用逮捕的最根本出發(fā)點不在于懲罰犯罪嫌疑人，而在于有暫時剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的必要性。在司法實踐中，除去辦案機(jī)關(guān)將逮捕恣意化為辦案工具和辦案手段外，某些情況下逮捕羈押也異化為對犯罪嫌疑人先于刑罰的一種懲罰。行政拘留作為剝奪行政相對人的一種強(qiáng)制措施，無可非議的屬于一種懲罰。那么，刑事拘留以及較之強(qiáng)制力更大的逮捕，不能不正視其自身承載的懲罰屬性。更具說服力的是，未決羈押折抵刑期的法律規(guī)制。我國《刑法》明確規(guī)定羈押可以折抵刑期，未決羈押毫無疑問具有刑罰的內(nèi)在懲罰屬性。根據(jù)無罪推定原則，任何人在被判決宣告有罪之前都是無罪的，其處于無罪狀態(tài)時受到被剝奪人身自由的措施顯然是不正當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉▽嵺`中，辦案機(jī)關(guān)、辦案人員普遍認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行及其犯罪情節(jié)，可能使其被判處有期徒刑以上刑罰，因此對犯罪嫌疑人、被告人施以未決羈押以候?qū)?，絲毫不影響正義的實現(xiàn)。但是，正因為未決羈押的先行懲罰性，使得辦案人員視未決羈押為嫌疑人、被告人等待審判的前置程序，異化出未決羈押是刑罰的預(yù)先實現(xiàn)，具有先行懲罰屬性，而忽視了未決羈押作為訴訟保障措施的根本屬性。

特別是對待未成年犯罪人一類特殊群體，因為他們心智尚不成熟、認(rèn)識能力有限，無知者無畏，對犯罪所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)代價缺乏認(rèn)識。對待未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)以教育引導(dǎo)為主，盲目的審前羈押很有可能影響其心智正常發(fā)育，甚至基于未決羈押的“染缸效應(yīng)”，很有可能讓未成年人帶走上犯罪的不歸路。未成年人羈押必要性審查制度，以是否具有審前剝奪未成年人人身自由的必要性為立場，以保障訴訟進(jìn)行為第一要義和立足點，審查未決羈押的合理性，避免先行懲罰功利主義的萌發(fā)與膨脹，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)未決羈押未成年人有先行懲罰嫌疑的應(yīng)予以解除，恪守未決羈押制度作為保障訴訟的底線。

（三）切實保障權(quán)利

我國逮捕強(qiáng)制措施規(guī)定了逮捕羈押的期限為兩個月，卻未規(guī)定逮捕的終止情形，除變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住外，逮捕羈押的期限完全是跟隨整個刑事訴訟活動的進(jìn)行而進(jìn)展延續(xù)的。例如，在偵查環(huán)節(jié)，由檢察機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌人采取逮捕后，逮捕羈押的期限為兩個月，但隨著案件移送審查起訴直至起訴，羈押期限每進(jìn)入下一刑事訴訟環(huán)節(jié)時便進(jìn)行重新計算，而且羈押的理由始終基于第一次做出決定逮捕的理由。在一個案件的整個刑事訴訟過程中，當(dāng)事人的涉案情況隨時可能發(fā)生變化甚至是足以影響犯罪定性的重大變化。最初符合適用逮捕的條件也可能因案情的發(fā)展而變化，然而繼續(xù)羈押的必要性卻得不到有效的審查。

職權(quán)主義的大陸法系國家通常把刑事訴訟程序當(dāng)作查明事實真相的方法，我國亦不例外。在司法實踐中逮捕作為最強(qiáng)有力的刑事強(qiáng)制措施，更易于獲取有罪供述，以便查明真相，從未為職權(quán)部門所鐘愛。刑事職權(quán)部門在執(zhí)行逮捕的過程中，往往只注意到執(zhí)行逮捕是一項公權(quán)力，去忽視了自由受到最小侵害也是每一個公民的權(quán)利。與一經(jīng)做出逮捕決定便可延續(xù)直至庭審相比，刑事嫌疑人、被告人卻少有主張自由免受侵害的權(quán)利，這一點對于未成年犯罪人尤為關(guān)鍵。面對國家刑事追訴機(jī)關(guān)，犯罪人毫無疑問是弱勢群體，未成年人更是弱勢群體中最無助的一類人，尤其需要強(qiáng)有力的審查制度對已被逮捕羈押的未成年人施以有效救濟(jì)。未成年人羈押必要性審查制度，為未成年人行使訴訟權(quán)利，切實保障未成年人的訴訟利益提供了制度基礎(chǔ)。通過羈押必要性審查，使未成年人的羈押必要性審查范圍從最初決定批準(zhǔn)逮捕開始延伸至整個刑事訴訟的過程，一旦出現(xiàn)不再需要繼續(xù)羈押的法定情形，就應(yīng)當(dāng)立即釋放未成年人，盡量使成年人的未決羈押短暫化、臨時化。

（四）慎用預(yù)防羈押

我國《刑事訴訟法》第79條逮捕的法定情形第一款對可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕的情形：“第一款：可能實施新的犯罪的；第二款：有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；第四款：可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的”這三款是對犯罪嫌疑人、被告人人身危險性的評價，從刑法犯罪論的角度分析，即應(yīng)屬于未然之罪的范疇。未決羈押雖非刑罰，但其本質(zhì)上有懲罰屬性及預(yù)防犯罪屬性。從刑罰角度分析，對一個犯罪人施加刑罰，重點評價的應(yīng)該是犯罪人涉嫌罪行的社會危害性，即已然之罪。而對犯罪嫌疑人可能再次犯罪的人身危險性，只能作為在量刑幅度內(nèi)的情節(jié)加以考慮。因此，筆者認(rèn)為，基于未決羈押具有與刑罰完全相同的剝奪人身自由的懲罰功能以及預(yù)防被羈押人再次犯罪的特殊預(yù)防功能、震懾群眾的一般預(yù)防功能，那么舉重以明輕，適用未決羈押的條件應(yīng)更嚴(yán)格。對于可能再次犯罪的，應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人其自身已然所犯罪行的社會危險性足以滿足適用逮捕條件并應(yīng)當(dāng)予以逮捕的基礎(chǔ)上，將被羈押人是否存在再犯可能單獨(dú)作為是否可以解除羈押的考查標(biāo)準(zhǔn)，而不宜單獨(dú)作為評價是否適用逮捕羈押的標(biāo)準(zhǔn)。簡而言之，刑事強(qiáng)制措施的根本功能在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行，而非預(yù)防犯罪，保障訴訟是根本。只有當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人在排除《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形的后，依然滿足逮捕條件的，在審查是否需要繼續(xù)羈押其時，如果仍然存在再次犯罪和危害社會的可能，即第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形，便可以選擇予以繼續(xù)羈押。反之，在排除《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形的后，依然滿足逮捕條件的，在審查是否需要繼續(xù)羈押其時，能完全排除第79條第一款規(guī)定的五種社會危險性可能的，就應(yīng)當(dāng)予以解除羈押。

從未決羈押與刑罰之比較分析不難看出，出于預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪之危險性而決定的逮捕羈押是顯示失正當(dāng)性的?！按兜睦碛蓱?yīng)當(dāng)從側(cè)重于預(yù)防犯罪的角度轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重于保障到庭和防止破壞訴訟，逮捕的決定以及延長逮捕的決定都應(yīng)該從著重于保障到庭和防止破壞訴訟角度出發(fā)，較少考慮預(yù)防犯罪，不應(yīng)顧及是否便利偵查、起訴。”[8]對未成年犯罪人尤其應(yīng)當(dāng)慎重適使用預(yù)防性羈押，甚至應(yīng)當(dāng)有條件的徹底杜絕預(yù)防性羈押。未成年人的特殊性表現(xiàn)為對這一群體進(jìn)行適當(dāng)合理的引導(dǎo)，使其準(zhǔn)確認(rèn)識到犯罪的危害性，并有條件的加強(qiáng)對這一犯罪群體的監(jiān)護(hù)監(jiān)管，完全是可以避免未成年人在審前發(fā)生再次犯罪的可能。未成年人羈押必要性審查制度，為解決不當(dāng)適用《刑事訴訟法》第79條第一款第一、二、四項而對未成年人予以逮捕的情況予以有效的救濟(jì)。對未成年人在自身已然之罪符合逮捕條件并已被羈押的情況下，對在有條件的監(jiān)護(hù)下能夠杜絕未成年人再次犯罪可能的，應(yīng)當(dāng)予以排除此類未成年人再犯之社會危險性進(jìn)而對其解除羈押，也是行之有效的羈押必要性審查途徑。（作者單位：貴州大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人民共和國刑法》第十七條第三款

[2]《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十六條第二款

[3]《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十九條第一款

[4]謝佑平，刑事司法程序的一般理論[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社，2003年版，第252頁。

[5]林任雄，刑事訴訟法（上）[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第264頁。

[6][法]卡斯東·斯特法尼等， 羅結(jié)珍譯.法國刑事訴訟法（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：35一36頁.

[7]《世界人權(quán)宣言》第八條

[8]江涌，未決羈押制度的研究[M]，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第120頁。