淺談我國刑法的謙抑性

普楷淳

摘 要：刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。刑法謙抑性是現(xiàn)代法治社會中固有的法學(xué)價值，隨著各個國家刑法改革人道化的趨勢的加強，我國刑法改革也在朝著這個方向努力。如今，我國政府提倡構(gòu)建社會主義和諧社會，加強了保障人權(quán)的理念 因此，我們對于刑法謙抑性問題的研究具有一定的意義。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；輕刑化；刑罰改革

一、刑罰謙抑性的定義及內(nèi)涵

（一）刑罰謙抑性的定義。謙抑性原則，本質(zhì)上指的是在一國的國內(nèi)法體系中，不應(yīng)當(dāng)一味以刑法對于社會秩序管理和犯罪懲治進行壓制，刑法所代表的重刑理念及其刑罰適用，只能作為懲治社會違法犯罪行為的最后一個手段，而不是通用方式。

（二）刑法謙抑性的內(nèi)涵

1、刑法的終極性。刑法的終極性主要指的是三層意思：首先，刑法作為對社會關(guān)系的法律調(diào)整手段是處在最后一位的，在此之前還廣泛存在著例如民法，行政法等其他的法律調(diào)整手段；其次，刑法在現(xiàn)代法律體系中總是處于一種“補充”的位置，是侯于其他類別的法律手段之后的；最后，刑法的基本功能要到其他部門法對違法犯罪行為的調(diào)整無效時才能凸顯，刑法是人們在其他類別法律的調(diào)整手段不能發(fā)揮功效之后不得已的最后選擇，刑法是法律秩序規(guī)范體系中的最后一道防線。

2、刑法的有限性。刑法的有限性，表現(xiàn)在其對社會關(guān)系的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用方式上。指的是刑法的調(diào)控對象只針對一小部分嚴(yán)重危害國家、社會以及他人重大利益的犯罪行為，而其余性質(zhì)的犯罪行為，可以由民法、經(jīng)濟法、行政法等法律進行調(diào)控。也就是說在刑法中，刑罰只用于處理達到一定限度的犯罪程度的罪行，并非一切違法犯罪行為都是刑罰的處理對象。

3、刑法的寬容性。刑法的寬容性要求刑法既有其“剛性”，即嚴(yán)厲性和震懾性，也要求其擁有蘊含道德倫理和人文關(guān)懷的“柔性”。刑法的寬容性主要指的是刑法的處罰程度，要求刑罰的制定和適用要盡量平和、輕緩。

二、刑法謙抑性的功能

（一）在刑事立法方面，對刑法適用的限制都是通過明確寫入法典、確立刑事法律制度來達到的。這表現(xiàn)了我國刑法立法目的中謙抑性特點表現(xiàn)在：我國刑法第1條規(guī)定刑法立法目的是為了懲罰犯罪和保護人民。此外，刑法第13條犯罪概念后的但書又中規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這也是我國刑事立法中對刑罰謙抑性作的具體回應(yīng)。

（二）刑事司法方面

1、在實踐中堅持“存疑時采取有利于被告”的原則。具體來說，就是以下幾點：如果犯罪事實不明且的確無法查清時，則不能定罪，即要有實質(zhì)的程度嚴(yán)重的侵害危險發(fā)生，才能認(rèn)定為犯罪。而且，這種實質(zhì)的侵害危險的程度必須是嚴(yán)重的，刑法不理會瑣細(xì)之事。3、當(dāng)犯罪事實的程度介于重罪與輕罪之間時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輕罪。

2、堅持嚴(yán)格的解釋原則對具體的刑法條文進行解釋，禁止擴大刑法的使用范圍，嚴(yán)禁類推解釋。在符合法律規(guī)定的前提下，盡量采用非刑方式進行處罰，可以通過其他法律或通過其他途徑可以解決的行為，就不要運用刑法進行處罰。謙抑源自于刑法本身的嚴(yán)酷性，所以刑法若要發(fā)揮其應(yīng)有價值，謙抑就應(yīng)當(dāng)與刑法的嚴(yán)懲作用同時顯現(xiàn)，刑法謙抑性可以更加有效提高刑法進行懲治犯罪的司法效果。

三、我國刑事政策應(yīng)該貫徹實施謙抑性理念

自古以來，我國法制方面都奉行重刑主義，可以說重刑主義的思想根深蒂固。而目前，我國正在面臨體制轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型的大趨勢，隨之帶來的必然問題是犯罪行為的大量增加。因此正確的做法應(yīng)該是嚴(yán)格控制對犯罪行為的適用條件，在可以不適用刑罰時候就能達到預(yù)防和懲治違法犯罪行為的時候，就排除刑罰的適用。具體而言有以下幾點：

（一）重新配置刑罰資源，限制死刑，加重生刑。我國目前刑罰所面臨的問題，不是刑罰過重也不是刑罰過輕，而是刑罰的輕重失調(diào)。我們應(yīng)當(dāng)明確一點——重刑對于犯罪并無有效的威懾作用。犯罪學(xué)理論告訴我們，要解決一類犯罪問題，必須找到導(dǎo)致這個問題產(chǎn)生的原因，如果采取的措施不是針對這類問題的根源，那么所做的措施就不是十分有效的。清末的修律大臣沈家本有過一段話——“化民之道，固在政教，不在刑威也。”這是他在《九朝律考》中針對我國九個朝代的刑事法律進行考察研究后得出的結(jié)論。

（二）寬嚴(yán)并重、寬嚴(yán)并用。首先，對于嚴(yán)重刑事犯罪堅決予以嚴(yán)厲打擊，但是嚴(yán)懲的對象和范圍必須明確。其次，全面貫徹“從寬”處罰的情形，在司法實踐中正確把握從寬情節(jié)。司法機關(guān)在處理案件時候，使從寬和從嚴(yán)都在法律框架下進行，做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪。

（三）摒棄重刑思想，嚴(yán)格限制死刑適用。死刑又稱生命刑，或稱極刑，也是最嚴(yán)厲的懲罰方法。我們應(yīng)當(dāng)采用這樣的死刑刑事政策：在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)保留死刑，但慎用死刑，逐步減少死刑，在司法上嚴(yán)格控制適用死刑；在立法上減少死刑，例如減少財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪的死刑和非暴力剝奪他人生命的普通暴力犯罪的死刑。刑罰的威懾力并沒有我們想象的那么大，它應(yīng)該主要體現(xiàn)在刑罰要及時、必要和適度，而不是取決于嚴(yán)厲程度。

（四）調(diào)整刑事執(zhí)行模式

1、擴大適用罰金刑。罰金刑的獨特優(yōu)勢是：在提高刑罰效益的同時還能降低刑罰成本，并且避免監(jiān)禁刑所帶來的資源浪費，因此對一般危害程度的罪行適用罰金刑，能達到社會效果和司法資源節(jié)約的良好統(tǒng)一。

2、立法者還可以吸收借鑒其他國家的非刑罰方式，創(chuàng)新構(gòu)建符合我國具體國情的非刑罰處理模式。例如，社區(qū)服務(wù)、周末限制出行、嚴(yán)禁駕駛機動車輛、非經(jīng)擔(dān)保不得釋放等等，形成我國的非刑罰化體系。此外，還可以建立我國的保安處分體系，保安處分是指一個國家為控制犯罪，維護社會安定和秩序平穩(wěn)，規(guī)避和減少犯罪分子對社會的潛在威脅而采取的各種強制措施，其統(tǒng)稱為保安處分?，F(xiàn)代發(fā)達國家一般的司法體系中都同時存在刑罰處罰和保安處分兩種主要的控制犯罪的方式，但目前我國立法和司法實踐都沒有存在“保安處分”。我國可以借鑒發(fā)達國家的保安處分的有關(guān)模式，探尋和建立我國的類似保安處分的特殊刑罰方式，通過殊教育、感化、矯正，既有效規(guī)避犯罪，還能節(jié)省司法資源，提高司法效率。

四、結(jié)束語

目前中國正面臨越來越多由于社會經(jīng)濟高速發(fā)展和社會大變革而帶來的日益復(fù)雜的各類社會關(guān)系，這對我國刑法這一控制犯罪的主要手段提出了更高的要求，但是雖然我國現(xiàn)行刑法的基本原則和刑事訴訟制度已經(jīng)體現(xiàn)出了謙抑性理念，但是與全世界范圍內(nèi)的刑法改革運動相比，我國現(xiàn)階段的司法制度依然存在著與謙抑性理念格格不入的現(xiàn)象。因此，我們應(yīng)該本著社會保護欲人權(quán)保障的宗旨，貫徹謙抑性理念，對我國刑法體系進行更有效和更合理的改革，使其更好發(fā)揮刑法的積極作用。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

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