區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定“負(fù)面清單”的國際比較研究

林 玨

一、全球自由貿(mào)易協(xié)定概況

根據(jù)WTO數(shù)據(jù)庫RTAs目錄，現(xiàn)行全球雙邊和多邊自由貿(mào)易協(xié)定 (FTA)共有267個，其中覆蓋商品的有142個，覆蓋商品和服務(wù)的有125個。這些FTA包括優(yōu)惠貿(mào)易安排 (如發(fā)展中國家之間的全球優(yōu)惠制度)、關(guān)稅同盟 (如東非和南非共同市場)、自由貿(mào)易協(xié)定 (如美俄自由貿(mào)易協(xié)定)、經(jīng)濟一體化協(xié)定 (如歐洲經(jīng)濟區(qū)在服務(wù)上的一體化協(xié)議)、關(guān)稅同盟與經(jīng)濟一體化協(xié)定 (如歐盟關(guān)稅同盟與經(jīng)濟一體化協(xié)議)、自由貿(mào)易協(xié)定和經(jīng)濟一體化協(xié)定 (如北美自由貿(mào)易協(xié)定和經(jīng)濟一體化協(xié)定)六種類型 (見表1)，本文將其統(tǒng)稱為“區(qū)域FTA”。

表1 現(xiàn)行的區(qū)域FTA類別及數(shù)目 (單位:個)

在現(xiàn)行的267個協(xié)定中，最早頒布的協(xié)定是簽署于1957年3月25日、生效于1958年1月1日的《歐洲共同體條約》(EC Treaty);最近頒布的協(xié)定是2014年5月29日由俄羅斯聯(lián)邦、白俄羅斯和哈薩克斯坦三國簽署、2015年1月1日生效的《歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟條約》(Eurasian Economic Union，簡稱EAEU)。前者是關(guān)稅同盟和經(jīng)濟一體化協(xié)定，后者是有關(guān)貿(mào)易自由化和經(jīng)濟一體化協(xié)定。

表2顯示的是，自20世紀(jì)50年代以來簽署生效的區(qū)域FTA，從中可見，本世紀(jì)初以來簽署生效的協(xié)定占到70．8%。逐年增多的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定反映出全球各經(jīng)濟體之間加強貿(mào)易合作，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)貿(mào)易自由化和經(jīng)濟一體化的愿望與趨勢。

表2 20世紀(jì)50年代以來各時段簽署生效的區(qū)域FTA數(shù)目 (單位:個)

從圖1可見，2009年新簽訂生效的協(xié)定達(dá)到20個，為歷年最多。這表明經(jīng)濟危機期間，各經(jīng)濟體尤其希望通過區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，以貿(mào)易互惠的方式推進(jìn)出口，阻止經(jīng)濟下滑，規(guī)避其他經(jīng)濟體的貿(mào)易保護(hù)主義措施。

圖1 2000—2014年期間簽署生效的區(qū)域FTA數(shù)目 (單位:個)

二、全球各區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定“清單”設(shè)置的模式

世界各國或地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度不一，即使人均收入相同的國家，其產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r也有所不同，為此在實現(xiàn)區(qū)域貿(mào)易自由化和經(jīng)濟一體化的過程中，除了設(shè)定開放時間表外，協(xié)議中也以“正面清單”的方式劃定開放領(lǐng)域，或以“負(fù)面清單”的方式規(guī)定不開放領(lǐng)域。縱觀世界各區(qū)域FTA，在清單的設(shè)置上主要采用四種模式:

1．以“正面清單”為主。所謂“正面清單”(Positive list)，又譯“積極清單”“肯定清單”，是指一個國家或地區(qū)列出允許或鼓勵外資進(jìn)入的行業(yè)清單，不在清單內(nèi)的為禁止準(zhǔn)入或不鼓勵準(zhǔn)入。

比如歐盟，從1957年簽署《歐洲共同體條約》(EC Treaty)到歐共體多次吸納成員國而簽署的擴大協(xié)定，其中涉及服務(wù)和投資條款的基本上都以“正面清單”為主，鼓勵成員國消除國別歧視、增加透明度，以促進(jìn)貿(mào)易和投資自由化。在2002年簽署的《歐洲共同體及成員國方與智利共和國方建立交往的協(xié)議》“第三部分合作”中，明確雙邊合作在三個領(lǐng)域進(jìn)行:第一，經(jīng)濟合作，包括工業(yè)、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)則及合格評估程序、中小型企業(yè)、服務(wù)、投資促進(jìn)、能源、運輸、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村部門及植物衛(wèi)生措施、漁業(yè)、海關(guān)、統(tǒng)計、環(huán)境、消費者保護(hù)、數(shù)據(jù)保護(hù)、宏觀經(jīng)濟對話、知識產(chǎn)權(quán)、公共采購、旅游、采礦等方面的合作;第二，科學(xué)技術(shù)及信息社會合作，包括科學(xué)技術(shù)、信息社會和信息技術(shù)及電信合作;第三，文化、教育、視聽，包括教育和培訓(xùn)、視聽領(lǐng)域、信息和文化交流的合作。該協(xié)議還對各領(lǐng)域的合作重點有所強調(diào):“合作將特別涵蓋以下:(a)為信息提供、投資規(guī)則和機會的識別和傳播建立機制;(b)制定有利于投資締約方的法律框架，在適當(dāng)情況下，通過歐共體成員國和智利之間的雙邊協(xié)定，促進(jìn)和保護(hù)投資，避免雙重征稅;(c)開展技術(shù)援助活動，培養(yǎng)締約方政府機構(gòu)之間處理問題的能力;(d)制定統(tǒng)一且簡化的行政程序?！雹貯greement Establishing an Association between the European Community and its Member States，of the one part，and the Republic of Chile，of the other part，Part III，June 26，2003，p．10，p．12．本文若不特別注明，注釋中有關(guān)列舉的各協(xié)議及各條款均來自 WTO的 Participation in Regional Trade Agreements文件庫中，其網(wǎng)址:https:∥www．wto．org/english/tratop_e/region_e/rta_participation_map_e．htm．

2．設(shè)置“負(fù)面清單”。所謂“負(fù)面清單”(Negative list)，又譯為“消極清單”“否定列表”，它是一個國家或地區(qū)禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)清單，對不允許投資的領(lǐng)域、行業(yè)或部門列出一個清單，清單之外的領(lǐng)域、行業(yè)或部門充分開放?！柏?fù)面清單”與“正面清單”的主要區(qū)別是，它規(guī)定了“不能做什么”，法無禁止即可為;而“正面清單”規(guī)定了“只能做什么”，法已禁止不可為。

比如，2009年簽署的《東盟-澳大利亞-新西蘭建立自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》“第八章服務(wù)貿(mào)易”的第4點明確規(guī)定:該章不適用政府采購、補貼與津貼、在各有關(guān)締約方領(lǐng)域政府機構(gòu)行使職能的服務(wù)、航空運輸服務(wù)、授予的影響交通權(quán)利的措施等。這意味著將政府采購、航空服務(wù)等排斥在服務(wù)貿(mào)易之外。①Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area，Chapter 8，F(xiàn)eb．27，2009，pp．79-80．

日本無論與發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家簽署自由貿(mào)易協(xié)定，主要采用“負(fù)面清單”的方式劃定不開放領(lǐng)域，而這些不開放領(lǐng)域涉及多個行業(yè)，并根據(jù)國家不同有所重點。比如，在2006年簽署的《日本-菲律賓共和國經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》“第七章服務(wù)貿(mào)易”的第70條規(guī)定，服務(wù)貿(mào)易的范圍與覆蓋面不適用以下部分:第一，航空運輸服務(wù)，影響交通權(quán)利所授予的措施，包括飛機維修和保養(yǎng)服務(wù)、航空運輸服務(wù)的銷售和營銷、計算機訂座系統(tǒng)服務(wù);第二，海運服務(wù)中的沿海運輸;第三，締約方或一國企業(yè)提供的補貼，包括補助、政府支助貸款、擔(dān)保和保險;第四，根據(jù)移民法律和法規(guī)的措施;第五，影響自然人尋求進(jìn)入締約方就業(yè)市場的措施，或者有關(guān)國籍、公民或居民或就業(yè)在永久身份上的措施。另外，該條也規(guī)定:本協(xié)議第72條、第73條和第76條不適用締約方在政府采購上的任何措施。②Agreement between Japan and the Republic of the Philippines for an Economic Partnership，Chapter 7，Article 70，Sep．9，2006，pp．58-59．

3．“負(fù)面清單”和“正面清單”同時采用。比如，歐盟與加勒比論壇國家之間的經(jīng)濟合作伙伴協(xié)定，采取“正面清單”和“負(fù)面清單”相結(jié)合的形式，根據(jù)服務(wù)貿(mào)易的各種提供模式，規(guī)定各國的開放領(lǐng)域。在歐盟方面的清單中，關(guān)于商業(yè)存在、跨境提供等，采用“正面清單”的形式，列出了各方的開放承諾與保留條款;而在有關(guān)主要人員和畢業(yè)實習(xí)生、履約服務(wù)人員與獨立專業(yè)人員上，則采用“負(fù)面清單”的形式，列出各方的保留條款。

4．采用一系列具有“負(fù)面清單”功能的條款。1992年美國、加拿大、墨西哥三國簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》最具典型。通過措施例外、國內(nèi)法或已簽署的法律優(yōu)先、特別保障條款、嚴(yán)格定義、例外條款、最惠國稅率列表、國家安全、政府層次措施、服務(wù)眾多領(lǐng)域除外、金融服務(wù)限制、覆蓋領(lǐng)域界定、保留措施等方式，將一些敏感行業(yè)或產(chǎn)品排除在開放之外，或至少給予這些部門或產(chǎn)品有一個緩沖的時間過渡。③Jue Lin，“Flexible Use of the‘Negative List’Concept in the United States Schedule of NAFTA，”Journal of WTO and China，Vol．4，No．2，June 2014，pp．58-71．

此外，歐盟擴大協(xié)議也采用這種模式。比如，在實現(xiàn)歐洲經(jīng)濟一體化過程中，勞動力的自由流動是一大難點，尤其是在經(jīng)濟不景氣時期，大量的外來勞工可能給所在國的就業(yè)市場帶來很大的沖擊。為此，在《歐共體擴大條約》中對此有專門的限制。如在《歐共體 (28)擴大條約》中，為了解決德國和奧地利勞動力市場服務(wù)部門特定敏感行業(yè)可能受跨國勞動力嚴(yán)重干擾或威脅問題，條約附件5“第2條人員自由流動”中要求克羅地亞根據(jù)96/71/EC指令第1條的規(guī)定，采取國家措施或有關(guān)克羅地亞勞工自由流動的雙邊協(xié)議;規(guī)定德國和奧地利在通知委員會后，可以違背《歐盟運作條約》(TFEU)第56條第一款，在克羅地亞公司提供服務(wù)的情況下限制流動，這些可能會受減損的服務(wù)行業(yè)是:德國為建筑及相關(guān)分支部門，工業(yè)清洗，其他服務(wù);奧地利為園藝服務(wù)活動，石頭的切割、成型和整理，金屬和部件結(jié)構(gòu)的制造，建筑包括相關(guān)分支機構(gòu)，安全活動，工業(yè)清洗，家庭護(hù)理，不提供食宿的社會工作和活動。④Official Journal of the European Union，Annex V，List referred to in Article 18 of the Act of Accession:transitional measures，2．Free Movementof Persons，12．，April 24，2012，pp．L 112/69．

三、“清單”設(shè)置的特點

1．發(fā)達(dá)國家之間的協(xié)定一般采用“負(fù)面清單”的模式。比如，在2004年簽署的《澳大利亞-美國自由貿(mào)易協(xié)定》“第三章農(nóng)業(yè)”的“附件3-A農(nóng)業(yè)保障措施”中，協(xié)議列出“美國附表”。在該附表的“A節(jié):以價格為基礎(chǔ)的園藝保障”中規(guī)定“美國可以適用農(nóng)業(yè)保障措施”是:如果單位進(jìn)口商品的價格表現(xiàn)以本國貨幣計算，進(jìn)口價格和商品上市的觸發(fā)價格之間的差值小于或等于觸發(fā)價格的10%，就不開征額外關(guān)稅;但如果進(jìn)口價格和觸發(fā)價格之間的差額超過10%，但低于或等于40%的觸發(fā)價格，那么附加關(guān)稅就應(yīng)等于第1．3．4條描述的最惠國稅率與附件2-B美國附表適用的關(guān)稅率之間差額的30%;等等。又如，澳大利亞和新西蘭都是發(fā)達(dá)國家，在兩國簽署的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中除了部分服務(wù)項目外，基本上都采用“負(fù)面清單”的模式。

2．發(fā)展中國家之間的協(xié)定往往采用“正面清單”的模式。比如，2009年簽署的《印度共和國-東盟全面經(jīng)濟合作框架下貨物貿(mào)易協(xié)定》(簡稱AIFTA)第2條規(guī)定，這個協(xié)議適用在協(xié)議框架下的商品貿(mào)易及其所有相關(guān)的其他事宜;第4條規(guī)定，除本協(xié)定另有規(guī)定外，每一締約方應(yīng)逐步放開，在適用情況下，按照附件1的關(guān)稅承諾時間表對其他締約方的原產(chǎn)地貨物應(yīng)用最惠國稅率。該協(xié)議沒有列出“負(fù)面清單”，而是在“附件1:關(guān)稅承諾表”中列出關(guān)稅削減承諾的時間表，將產(chǎn)品劃分為一般產(chǎn)品、敏感產(chǎn)品、特殊產(chǎn)品和高度敏感產(chǎn)品四類，規(guī)定關(guān)稅稅率削減的時間表。本文將該協(xié)定中各締約國承諾的關(guān)稅削減時間匯集成一覽表 (見表6)，從中可見，隨著關(guān)稅的降低、至零，市場準(zhǔn)入限制減少、取消，區(qū)域內(nèi)自由貿(mào)易實現(xiàn)。時間表讓各締約國了解到彼此市場開放的進(jìn)度，起到了“正面清單”的作用。

表3 印度-東盟貨物貿(mào)易框架協(xié)議關(guān)稅削減承諾時間表一覽

3．發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的協(xié)定一般采取“負(fù)面清單”的做法。比如，在美國與哥倫比亞2006年簽署、2012年生效的《美國-哥倫比亞貿(mào)易協(xié)定》“第2章國民待遇和商品的市場準(zhǔn)入”的附件2．2分別規(guī)定了兩節(jié):哥倫比亞措施和美國措施。①U．S．-Colombia Trade Agreement，Chapter 2，Annex 2．2，Nov．22，2006，pp．2-17．規(guī)定該協(xié)定中的第2．2條國民待遇和2．8條進(jìn)口與出口限制條款不適合下面情況:對哥倫比亞的是，咖啡的出口控制;對酒精飲料開征消費稅的稅收措施;對使用和不完善的貨物、殘留物、廢料、廢物和殘留物的進(jìn)口管制;機動車輛的進(jìn)口，包括二手車和其生產(chǎn)日期超過兩年的新車進(jìn)口的控制;WTO的爭端解決機構(gòu)授權(quán)的行動。對美國不適合部分是:對所有物種的原木出口管制;根據(jù)《1920年商船法》附錄46《美國法典》 (U．S．C．)第883條和《客運船舶法》附錄46《美國法典》第289條中的現(xiàn)有的規(guī)定措施;WTO爭端解決機構(gòu)授權(quán)的行動。在該協(xié)定“第十二章金融服務(wù)”第12．1條中明確“本章不適用于締約一方有關(guān)采取或維持的措施”:公共退休計劃或社會保險法定系統(tǒng)的部分活動或服務(wù);或締約一方擔(dān)保賬戶或使用財務(wù)資源包括它的公共實體的活動或服務(wù)。除非締約一方允許它的金融機構(gòu)參與公共實體或金融機構(gòu)競爭，開展有關(guān)上述的任何活動或服務(wù)。②Ibid．，Chapter 12，Article 12．1，pp．1-12．

4．新興經(jīng)濟體與發(fā)達(dá)國家之間的協(xié)定趨向使用“負(fù)面清單”的模式，并有將該模式帶入其與其他發(fā)展中國家簽訂的協(xié)定中。部分新興經(jīng)濟體與發(fā)達(dá)國家簽訂的協(xié)定中的“負(fù)面清單”主要涉及主權(quán)或敏感領(lǐng)域開放問題。比如，前面列舉的2006年菲律賓與日本簽署的《日本-菲律賓共和國經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》，在“服務(wù)貿(mào)易范圍與覆蓋面”上，明確指出不適用該章的部分，這與之前2005年馬來西亞與日本簽署的《日本政府-馬來西亞政府經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》“第8章服務(wù)貿(mào)易”第94條相同。③Agreement between the Government of Japan and the Government of Malaysia for an Economic Partnership，Chapter 8，Article 94，Dec．13，2005，p．74．2007年馬來西亞與巴基斯坦簽署《巴基斯坦-馬來西亞貿(mào)易協(xié)定》，在“第8章服務(wù)貿(mào)易”的第68條中重申了上述不適用內(nèi)容:即締約方針對政府采購的任何措施;締約方提供的補貼和補助;有關(guān)航空運輸服務(wù)、航空權(quán)，除影響措施外，直接關(guān)系到行使交通權(quán)的授予或服務(wù)，包括飛機維修和保養(yǎng)服務(wù)、航空運輸服務(wù)的銷售和營銷;計算機訂座系統(tǒng)服務(wù);海運服務(wù)的沿海運輸;影響自然人尋求進(jìn)入締約方就業(yè)市場的措施，或者有關(guān)國籍、公民或居民或就業(yè)在永久身份上的措施，均排除在協(xié)議外。此外，此處該協(xié)定還加了一條 (a條):“中央、地區(qū)或地方政府部門所提供的服務(wù)”也排除在外。④Agreement between the Government of the Islamic Republic of Pakistan and the Government of Malaysia for a Closer Economic Partnership，Chapter 8，Article 68，Nov．8，2007，pp．36-37．顯然，新興經(jīng)濟體正在接受西方發(fā)達(dá)國家的做法，以“負(fù)面清單”的方式規(guī)避開放可能帶來的風(fēng)險。同時，在服務(wù)貿(mào)易“不適用”領(lǐng)域上各協(xié)議的雷同表述，也反映出各國在對外開放的同時，強調(diào)本國主權(quán)的獨立、領(lǐng)空和領(lǐng)海的安全、以及國內(nèi)就業(yè)市場的保護(hù)，很明顯這些領(lǐng)域被排斥在國民待遇原則之外。

四、“負(fù)面清單”涉及的領(lǐng)域

1．關(guān)系到國家安全的產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品或技術(shù)。比如，在《美國-哥倫比亞貿(mào)易協(xié)定》附件I中，在有關(guān)美國時間表原子能部門的國民待遇中規(guī)定，根據(jù)美國核管理委員會要求，在美任何人出于商業(yè)需要或工業(yè)用途，傳送或接收州際貿(mào)易、制造、生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、使用、進(jìn)口或出口任何核子“利用或生產(chǎn)設(shè)施”，必須獲得該委員會頒發(fā)許可證的許可;這種許可證不會發(fā)給知道或相信所擁有、控制或占主導(dǎo)地位的外國人、外國企業(yè)或者外國政府。聲稱盡管美國核管理委員會要求核子“綜合利用和生產(chǎn)設(shè)施”在醫(yī)學(xué)治療中使用，或用于研究和開發(fā)活動，但也禁止將這樣的許可證頒發(fā)給予那些知道擁有、控制或支配的外國人、外國企業(yè)或者外國政府任何實體。⑤Ibid．，Annex I，p．I-US-1．從中可見，對美國而言，國內(nèi)法至高無上，簽署的任何協(xié)議是不能違背國內(nèi)制定的法律法規(guī)或管理條例的，尤其是涉及到國家安全問題的條例。但不管怎么說，涉及到核燃料的資源，各國一般都比較謹(jǐn)慎，比如智利對鈾和釷礦石出口加以限制。

2．關(guān)系到國家金融安全或具有公共服務(wù)性質(zhì)的部門。比如，韓國對外協(xié)定的FAT中，“負(fù)面清單”的金融部分主要針對銀行設(shè)立、外匯買賣進(jìn)行限制，而在保險和投資領(lǐng)域的限制較少，但要求公司高管必須居住在韓國。對于有關(guān)國家安全穩(wěn)定的交通運輸、通信、文化娛樂和法律服務(wù)，制定較多的限制或提出較為嚴(yán)格的監(jiān)管要求。

澳大利亞對外簽署的貿(mào)易協(xié)定中，服務(wù)貿(mào)易的“負(fù)面清單”涉及內(nèi)容有:專業(yè)服務(wù)中的律師服務(wù)、移民咨詢服務(wù)、會計審計服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)與海關(guān)清關(guān)服務(wù);通信服務(wù)中的郵政服務(wù)、電信;批發(fā)零售服務(wù)中的醫(yī)療產(chǎn)品、化學(xué)品、酒精飲料和香煙產(chǎn)品貿(mào)易;金融服務(wù)中的吸收存款業(yè)務(wù)、人壽保險服務(wù)、非人壽保險服務(wù)、金融市場服務(wù)、托管投資服務(wù);健康服務(wù);傳媒、娛樂、文化及體育服務(wù)(包括報紙、廣播、商業(yè)電視等視聽服務(wù)、博彩業(yè));運輸服務(wù)中的內(nèi)河運輸、海運運輸、航空運輸;教育服務(wù)中的初等教育、其他教育?？芍^范圍之廣。

投資與貿(mào)易的自由化也帶來了人員的流動，尤其是那些旨在建立區(qū)域大市場，實現(xiàn)經(jīng)濟一體化的協(xié)議 (如歐盟協(xié)議)中處處可見成員國對外來從業(yè)人員的限制規(guī)定。比如，在服務(wù)行業(yè)，特別是金融等高技術(shù)、高附加值服務(wù)業(yè)的準(zhǔn)入上，強調(diào)本國從業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)，對本國居民就業(yè)實施保護(hù)。具體體現(xiàn)在:第一，某些行業(yè)從業(yè)的國籍限制和居留條件的規(guī)定。比如，意大利要求出版商、波蘭要求報紙和雜志的主編必須有本國國籍;奧地利規(guī)定法人或分支機構(gòu)內(nèi)部負(fù)責(zé)人必須在奧地利有永久居住地;瑞典規(guī)定法人或分支機構(gòu)的總經(jīng)理應(yīng)該是瑞典居民;芬蘭規(guī)定作為私人企業(yè)家從事貿(mào)易的外國人需要獲得貿(mào)易許可證;羅馬尼亞要求商業(yè)企業(yè)審計師中的大多數(shù)人及其他們的副手應(yīng)該是羅馬尼亞居民;法國規(guī)定從事工業(yè)、商業(yè)和手工藝的總經(jīng)理，如果沒有居住許可，需要經(jīng)過特定審批。第二，規(guī)定從業(yè)許可或經(jīng)驗。比如，丹麥規(guī)定律師要進(jìn)行法律咨詢的市場推廣必須持有丹麥許可證;保加利亞規(guī)定在建筑設(shè)計和工程服務(wù)領(lǐng)域的外國專業(yè)人員必須至少有兩年在該領(lǐng)域的從業(yè)經(jīng)驗;奧地利要求專業(yè)實習(xí)的助產(chǎn)士必須有至少三年的經(jīng)驗。此外，各國對信息行業(yè)及文化宣傳媒體也體現(xiàn)出防止外國人控制的局面。

3．影響國家基礎(chǔ)的行業(yè)或具有戰(zhàn)略意義的產(chǎn)業(yè)或戰(zhàn)略物質(zhì)?！柏?fù)面清單”上的產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品并非都是幼稚產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品，有時可能是具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品。比如，新西蘭的畜牧業(yè);韓國的航運業(yè);日本的生物醫(yī)藥;越南的鈦礦等。出于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)或戰(zhàn)略儲備安全之考慮，這些具有較強競爭力的產(chǎn)業(yè)或?qū)儆谑澜缦∪辟Y源被放入“負(fù)面清單”，或作為“例外”加以保護(hù)。值得注意的是，在發(fā)達(dá)國家FTA中研究開發(fā)等類別都被劃到協(xié)定之外加以保護(hù)。比如，加拿大的醫(yī)療研究、航空航天研究;美國的研究開發(fā)全部類別都被作為服務(wù)例外。

4．有關(guān)環(huán)境保護(hù)的產(chǎn)品。比如，美國的原木。歷史上美國曾以自然資源的耗費來節(jié)約勞動和資本，過度的開發(fā)導(dǎo)致東部沿海成片的原始森林遭到破壞，全國森林面積急劇減少。隨著人們對生態(tài)環(huán)境日益重視，美國加大了生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，出臺法律禁止亂砍亂伐，對所有原木實行出口管制政策，森林覆蓋面積達(dá)到國土面積的33%。對原木管制措施也成為美國簽署對外貿(mào)易協(xié)定的一個例外。幾乎在與它國簽署的所有協(xié)定中，美方都要引經(jīng)據(jù)典追溯到《1947年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》時有關(guān)原木產(chǎn)品國際協(xié)定給予美國的特殊照顧。

五、“負(fù)面清單”國際比較給予的啟示

通過研究各經(jīng)濟體簽署協(xié)定設(shè)置“清單”的偏好和特點，分析各區(qū)域FTA“負(fù)面清單”主要涉及的領(lǐng)域等，得到如下啟示:

1．“負(fù)面清單”涉及的領(lǐng)域應(yīng)該是關(guān)系到國防安全和經(jīng)濟安全的部門，除此外的其他部門可以從清單上拿掉，或放入逐步開放的“時間表”內(nèi)。

對外開放是一把雙刃劍，“負(fù)面清單”是規(guī)避開放可能給本國經(jīng)濟帶來沖擊等負(fù)面效應(yīng)的必要的保護(hù)措施。縱觀世界各區(qū)域FTA“負(fù)面清單”(包括那些保障條款、國民待遇例外等可起到“負(fù)面清單”作用的措施)可以發(fā)現(xiàn)，這些“負(fù)面清單”有長有短，既有將整個行業(yè)納入清單的，也有僅局限在某個行業(yè)某類產(chǎn)品上的。雖之關(guān)注點有所側(cè)重，大部分國家都將服務(wù)業(yè)中的金融服務(wù)、交通運輸服務(wù) (海運、航空、鐵路)、建筑與工程服務(wù)、郵政電信服務(wù)、法律服務(wù)、教育服務(wù)等行業(yè)排除在協(xié)定之外。這是因為服務(wù)領(lǐng)域涉及范圍廣泛，不僅關(guān)系到就業(yè)崗位的提供，某些行業(yè)還涉及軍事安全和經(jīng)濟安全。此外，各協(xié)議也將漁業(yè)、公共事業(yè)、土地交易、環(huán)境保護(hù)、戰(zhàn)略性稀缺資源通過列表的方式將其排除在措施之外。在不少協(xié)定中，臨時性保護(hù)的產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品不是以“負(fù)面清單”列表的方式，而是以時間表 (schedule)或措施 (Measure)條款的方式呈現(xiàn)，它們用來確定關(guān)稅削減至零的過渡期限，到達(dá)指定時間，限制取消，實現(xiàn)貿(mào)易自由化。

這樣設(shè)計體現(xiàn)了對外開放與風(fēng)險規(guī)避之間關(guān)系的權(quán)衡，給予的啟示是:在“負(fù)面清單”設(shè)計上，既應(yīng)甄別各行業(yè)的競爭力，更應(yīng)關(guān)注國家的安全點，包括經(jīng)濟安全、國防安全和社會穩(wěn)定，應(yīng)該將與之相關(guān)的行業(yè)放入“負(fù)面清單”中，而對那些暫時缺乏競爭力、但最終會開放市場的行業(yè) (如為生活提供需要的商業(yè)、餐飲服務(wù)、保險部門)采用“時間表”的方式給予一定期限的保護(hù)。如此，既可大大縮短“負(fù)面清單”的長度，也可提高保護(hù)的透明度，給予國外投資者一定的預(yù)期和投資信心。

2．投資、貿(mào)易的便利化與國家經(jīng)濟安全的維護(hù)之間的平衡可以通過完善國內(nèi)相關(guān)法規(guī)來解決。無論是區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的簽訂，還是一國自貿(mào)區(qū)的建立，強調(diào)的是對外開放，投資和貿(mào)易的便利化，在這一理念下為了增加國外投資者的信心，“負(fù)面清單”的設(shè)置一般考慮盡可能的縮短。由此可能會產(chǎn)生出這樣的問題:如果那些給予一定時間實施保護(hù)措施的行業(yè)，到期后依然無競爭力，出現(xiàn)外國產(chǎn)品大量沖擊國內(nèi)市場，給國內(nèi)同類產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品造成損害該怎么辦?為了預(yù)防這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的締約方往往通過設(shè)置協(xié)定內(nèi)各類“安全點”“保障條款”“免責(zé)條款”等加以預(yù)防。此外，還可動用WTO所允許的反傾銷、反補貼措施，對受進(jìn)口品沖擊的國內(nèi)同類企業(yè)實行救濟。就自貿(mào)區(qū)而言，當(dāng)面臨“外資投資給國內(nèi)企業(yè)造成損害”這類問題時，可以通過《反壟斷法》、《外國公司投資法》以及《反不公平競爭法》等相關(guān)條款，對國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行救濟，對外資壟斷行為加以制止。為此，“負(fù)面清單”的縮短需要國內(nèi)相關(guān)法規(guī)、條款的完善相配套。

3．善用“負(fù)面清單”的概念，而不是僅僅追求其形式。在對外貿(mào)易協(xié)定簽署中，為了平衡投資和貿(mào)易自由化目標(biāo)與國家經(jīng)濟安全之間的矛盾，可以靈活運用“負(fù)面清單”概念或理念。這就是通過多邊協(xié)議中的各種例外、保障條款、國家安全、以及嚴(yán)格定義等途徑，將國家所擔(dān)心的一些敏感產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品等排除在開放目錄之外，從而起到“負(fù)面清單”的目的。在這方面，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的案例給予我們一定的啟示。

4．對外開放應(yīng)采取對等原則。對外開放尤其是與發(fā)達(dá)國家和新興經(jīng)濟體國家簽訂FTA應(yīng)該遵遁“對等開放”的原則。比如，《日本-墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》，雙方都不對對方開放農(nóng)林牧漁業(yè)、通訊、建筑、能源、教育服務(wù)、交通等行業(yè)。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中，美、加、墨在“國民待遇例外”上，無一不將航空、漁業(yè)、航運、電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和電信傳輸服務(wù)排除在外。

六、對中國自貿(mào)試驗區(qū)“負(fù)面清單”設(shè)置的建議

目前中國境內(nèi)已經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立并掛牌的自貿(mào)試驗區(qū)已經(jīng)達(dá)到四個 (上海、廣東、天津、福建)，各自貿(mào)試驗區(qū)在對外開放之時，都必須設(shè)立一個有關(guān)外商投資準(zhǔn)入的管理措施，規(guī)定哪些領(lǐng)域開放或哪些領(lǐng)域不開放。以中國 (上海)自貿(mào)試驗區(qū)為例，2013年9月上海市政府推出《外商投資準(zhǔn)入的特別管理措施》(人們將其稱為“負(fù)面清單”)，按小類進(jìn)行限制，涉及到16門類、62個大類、154個中類、190條特別管理措施，占國民經(jīng)濟行業(yè)1069個小類的17．77%。2014年6月面對輿論指責(zé)“負(fù)面清單”過長，保護(hù)過多，上海市政府對自貿(mào)區(qū)原有的“負(fù)面清單”管理措施作了修正，將190條措施減少到139條措施。比較2013年和2014年自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單，(見表4)管理措施減少了51條，由于一些管理措施規(guī)定在大類上，所以中類數(shù)量也大大地減少。

表4 中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)2013年和2014年“負(fù)面清單”的數(shù)目

續(xù)表4

不管怎么說，自2013年9月自貿(mào)區(qū)建立以來，通過采用“負(fù)面清單”的形式，以及投資與貿(mào)易便利化措施，自貿(mào)區(qū)內(nèi)新設(shè)企業(yè)中，外資企業(yè)比重不斷增加，2013年11月為2．6%，2014年9月達(dá)到13．7%。(見圖2)自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”長度的縮短，限制的減少，似乎使外資企業(yè)投資的信心有所增長。為此，人們期待2015年“負(fù)面清單”進(jìn)一步瘦身，以推動這一比重的再度增加。

圖2 中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)新設(shè)企業(yè)中外資企業(yè)比重變化

如何瘦身?“負(fù)面清單”的“瘦身”肯定不能以犧牲國家利益、企業(yè)利益和社會穩(wěn)定為代價。從世界各區(qū)域FTA看，不少協(xié)定可以說是不厭其煩地為各類產(chǎn)品列出長長的稅率表或“例外”或“保障條款”。自貿(mào)試驗區(qū)在對“負(fù)面清單”瘦身之前，首先需要了解已列出的行業(yè)對外競爭力狀況和技術(shù)需求、以及國家真正關(guān)注的安全點。

觀察上海2014年“負(fù)面清單”，涉及到國家經(jīng)濟安全、國土資源保護(hù)、財政收入保證、傳統(tǒng)工藝保護(hù)、社會穩(wěn)定、國際條約承諾。若對其作一個劃分，可為五類行業(yè)或領(lǐng)域:一是因競爭因素納入“負(fù)面清單”的行業(yè)，比如汽車制造、船舶制造;電氣機械、電池制造、通用設(shè)備制造等，這些領(lǐng)域或禁止進(jìn)入，或要求外資通過合資或合作的方式進(jìn)入;二是為保護(hù)民族文化、社會穩(wěn)定、國家安全而限制或禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域，比如教育、新聞出版、文化影視，測繪活動，金融保險服務(wù)，信息傳輸、互聯(lián)網(wǎng);三是傳統(tǒng)工藝、高新技術(shù)研究禁止外資進(jìn)入或以中方控股方式進(jìn)入的領(lǐng)域，如中藥制造，植物品種研究、稀有和特有優(yōu)良品種研究、農(nóng)作物新品種育種，新能源開發(fā)，衛(wèi)星設(shè)計與制造;四是關(guān)系到國計民生的行業(yè)，比如糧、油、煙加工，醫(yī)療衛(wèi)生，交通運輸，專業(yè)服務(wù)，供電、供氣等公共事業(yè)等，這些領(lǐng)域外資需通過合資、合作或中方控股的方式進(jìn)入;五是涉及國家主權(quán)和對國際社會的承諾限制或禁止進(jìn)入領(lǐng)域，比如礦產(chǎn)資源開發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)、機場建設(shè)，內(nèi)河領(lǐng)海捕撈，核能利用、武器彈藥制造，麻醉藥品、人體干細(xì)胞技術(shù)開發(fā)，環(huán)境保護(hù)等。本文建議:

1．在上述五類行業(yè)或領(lǐng)域中，第二類、第三類和第五類可繼續(xù)保留在“負(fù)面清單”中，第一類和第四類行業(yè)或領(lǐng)域的措施則可酌情削減。換言之，凡在現(xiàn)有“負(fù)面清單”中明示“禁止進(jìn)入”或“限制進(jìn)入”或要求“中方控股”才能進(jìn)入的行業(yè)，可以繼續(xù)保留在“負(fù)面清單”中;而凡是允許外資以合資或合作進(jìn)入的行業(yè)，可進(jìn)一步分析考量其競爭力和影響力，將影響力最小的行業(yè)剔出“負(fù)面清單”。后者被剔除后面臨的風(fēng)險可以通過《外國公司投資法》中有關(guān)“保障條款”(Safeguard clause)、或“免責(zé)條款”(Disclaimer clause)、或“國家安全條款”(National Security clause)、或危險點條款 (Danger point clause)、以及《反壟斷法》等適用法律法規(guī)的途徑實施救濟。區(qū)域FTA通常的做法是:當(dāng)締約方的關(guān)稅降低到最大幅度時，由此造成進(jìn)口增加威脅或損失國內(nèi)生產(chǎn)和市場，締約方有權(quán)取消或減少原有的關(guān)稅減讓，恢復(fù)和提高進(jìn)口限制。這一概念也可以應(yīng)用到投資領(lǐng)域。如果現(xiàn)行的法律法規(guī)中還未訂立這樣的條款，就應(yīng)補充這樣的條款。

2．出臺投資指南。目前上海自貿(mào)區(qū)出臺的“負(fù)面清單”是一個缺乏任何定義、相關(guān)說明的“單子”，因為簡單，所以想“瘦身”，就可能會通過犧牲一些保護(hù)措施為代價。為防止這種現(xiàn)象出現(xiàn)，建議出臺《中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)投資指南》文本，在文中應(yīng)包括“負(fù)面清單”“開放時間表”“國民待遇”“例外條款”“保障條款”“補充說明”等內(nèi)容，可通過對“國民待遇”的嚴(yán)格定義將“負(fù)面清單”中的某些內(nèi)容納入規(guī)定。

比如，將那些肯定需要限制和禁止的領(lǐng)域納入《指南》的“負(fù)面清單”中，而將那些允許以合資或合作的方式進(jìn)入的領(lǐng)域逐一評估，列出開放時間表，同時采用保障條款等措施;還可將那些違反國內(nèi)法的、明顯不允許投資的領(lǐng)域列出，放入“補充說明”中，比如，“禁止外資投資的領(lǐng)域肯定還包括中國法律明文禁令的領(lǐng)域，例如將瀕臨滅絕的野生動物制作成任何制品或出口，毒品生產(chǎn)與交易，私人的麻醉品生產(chǎn)”，等等。這種屬于“公德”性質(zhì)的禁止，既容易獲得外企投資者認(rèn)可，也不會將其視為市場準(zhǔn)入壁壘。在采礦業(yè)門類中，可通過一條覆蓋整個采礦業(yè):“根據(jù)國土資源保護(hù)法，除稀有金屬或稀有礦產(chǎn) (列舉)禁止開采外，外資可以投資的領(lǐng)域必須以合資或合作的方式進(jìn)行，但是投資開采生產(chǎn)中必須符合中國環(huán)境保護(hù)法的要求?！毖韵轮?，不符合環(huán)保要求可以取締。這種列舉國內(nèi)法作為協(xié)定的“例外”條款是區(qū)域FTA中慣常的做法。比如在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中涉及加拿大 (或美國)的例外條款中都有“原木的301條款和309條款不適用于加拿大 (或美國)各種原木的出口實行管制”這樣的表述。

3．通過對“最惠國待遇”“國民待遇”“政府采購”等概念的嚴(yán)格定義，將一些禁止投資領(lǐng)域、服務(wù)貿(mào)易排除在開放之外。從發(fā)達(dá)國家參與的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定看，嚴(yán)格的定義起到了保護(hù)敏感行業(yè)或特殊行業(yè)或維護(hù)國家主權(quán)獨立的作用。幾乎所有的協(xié)定中都有專門的章節(jié)定義“最惠國待遇”和“國民待遇”。比如，根據(jù)國民待遇原則，締約國之間相互保證給予另一方公民、企業(yè) (法人)和船舶在本國境內(nèi)享有與公民、企業(yè)和船舶同等的待遇。但是各區(qū)域貿(mào)易協(xié)議往往規(guī)定“沿海貿(mào)易權(quán)、領(lǐng)海捕魚權(quán)、農(nóng)業(yè)區(qū)域土地購置權(quán)、零售貿(mào)易權(quán)及證券經(jīng)紀(jì)等不包括在內(nèi)?！?/p>

4．也可采用“負(fù)面清單”和“正面清單”結(jié)合的方式。比如可借鑒新加坡在自由貿(mào)易協(xié)定中采用“正面清單”和“負(fù)面清單”相結(jié)合的形式對特殊行業(yè)進(jìn)行限制的做法。

5．納入“對等開放”的原則?！耙蚤_放對開放，以優(yōu)惠對優(yōu)惠”的“對等開放”公平貿(mào)易原則是20世紀(jì)80年代以來美國不斷強調(diào)的對外貿(mào)易政策，上海自貿(mào)區(qū)的市場準(zhǔn)人可以借鑒這項原則。在“負(fù)面清單”的設(shè)計中應(yīng)該加入這一條，比如“該服務(wù)行業(yè)的市場準(zhǔn)入依據(jù)對等開放的原則”，尤其是對發(fā)達(dá)國家和新興經(jīng)濟體國家應(yīng)該如此。

6．測試與評估開放之風(fēng)險。金融開放是上海自貿(mào)試驗區(qū)的重頭戲，目前“負(fù)面清單”在貨幣金融服務(wù)、資本市場服務(wù)、保險業(yè)、以及其他金融業(yè)領(lǐng)域，主要規(guī)定了外資參股比例和投資最少資金額。比如，投資銀行金融機構(gòu)須符合現(xiàn)行規(guī)定;限制投資保險公司或證券公司，外國投資公司參股比例不超過50%或49%;投資融資租賃公司外資資產(chǎn)不得低于500萬美元，公司注冊資本不得低于1000萬美元，高級管理人員具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)和不少于3年從業(yè)經(jīng)驗?？梢哉f，上述規(guī)定在股權(quán)比重上和資金上的限制，理論上一定程度控制了風(fēng)險，但實際效果如何，需要進(jìn)行測試和評估。此外，國外為防止金融風(fēng)險，一些領(lǐng)域要求公司高管必須是本國人或必須居住在本國。這種要求是否可以加上。一些國家禁止外資銀行在本國設(shè)立分支機構(gòu)，比如澳大利亞就禁止外資銀行在本國設(shè)立分行。當(dāng)然如此規(guī)定不僅在于澳大利亞政府對金融安全的考量，也來自該國人口稀少、業(yè)務(wù)量有限原因。

作為正在邁向世界金融大國的中國，不僅面臨著金融開放的壓力，也面臨著法律法規(guī)需不斷完善的緊迫性。在法律法規(guī)不健全、市場不完善的情況下開放金融市場，每項措施的推出，都可能因市場扭曲帶來風(fēng)險。為此，需要及時進(jìn)行評估，及時糾錯，完善市場和法規(guī)體系。此外，還可通過對“金融服務(wù)跨境貿(mào)易的限制”或“除金融服務(wù)跨境貿(mào)易外的轉(zhuǎn)讓征收限制”的劃分，來測試與評估金融服務(wù)開放的風(fēng)險。

7．為“負(fù)面清單”設(shè)定有效期間。目前“負(fù)面清單”因為過長，所以不斷出臺新版，由于不是增加新限制，所以對此異議很少。不過，當(dāng)“負(fù)面清單”制定到較為合理時，應(yīng)相對穩(wěn)定一個時期。國際上的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定都有一定的期間，到期后根據(jù)實際情況進(jìn)行修訂、補充或終止。為此，“負(fù)面清單”的設(shè)定也應(yīng)該有一個期限，而不是隨意修改、調(diào)動。任何修改和調(diào)動都必須建立在實踐的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)、行業(yè)的反饋，風(fēng)險的評估，進(jìn)行糾錯，而不是根據(jù)少數(shù)人的研究或臆想去改變。由此，保證法規(guī)的權(quán)威性和政策的連續(xù)性。