第25類駁回復(fù)審案件中突破《區(qū)分表》判類似商品是否合適

李春亞

在2013年商評委統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示：商評委因商品類似判定敗訴的案件中有超過一半的案件是有關(guān)第25類商品類似判定的，但是商評委是否就這些判決區(qū)分單方當事人案件和雙方當事人案件？其中是否存在法院針對第25類駁回復(fù)審案件中類似商品的認定？建議商評委在駁回復(fù)審案件中恢復(fù)原有的審理標準，區(qū)分單方當事人和雙方當事人案件的差異。

《商標法》第三十條規(guī)定：“ 申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告?！鄙虡笋g回復(fù)審，是指申請注冊的商標根據(jù)上述條款審查駁回后，申請人對商標局的駁回理由和法律依據(jù)不服，而向商標評審委員會申請對原案的復(fù)查審議。故根據(jù)申請在先的原則，在相同或類似商品上只要在先存在相同或近似商標，在后商標就會被駁回；同樣，如果在非類似商品上即使在先存在相同或近似商標，那么也可以初步審定公告。目前在商標注冊階段判斷商品相同或類似是嚴格按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下文簡稱《區(qū)分表》）的劃分來進行的。雖然第十版《區(qū)分表》中對第25類商品的類似群組劃分進行了調(diào)整，對2501-2505服裝類商品全部交叉檢索，歸為類似商品，但是服裝類商品（2501-2505）和鞋、帽、襪、手套、領(lǐng)帶、圍巾、腰帶等商品（2507-2513）還是被劃分為不類似群組。

近年來，雙方當事人案件中對于第25類非類似商品是否應(yīng)該突破《區(qū)分表》判為類似商品的認定從最初的爭議逐漸趨于統(tǒng)一的定論。例如最早在啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案【（2011）知行字第37號】中，最高人民法院認為：避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時需堅持的基本原則，如果近似商標在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認定“服裝”和“鞋”商品構(gòu)成類似商品。因此，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機械、簡單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標準，而應(yīng)當更多地考慮實際因素，結(jié)合個案的情況進行認定。同樣，在《區(qū)分表》的編者說明中也提及：認定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認識綜合判斷。

基于上述第25類商標授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件審理標準的逐漸統(tǒng)一，從2014年底商評委內(nèi)部為了保持第25類商品審查一致性原則，開始突破性地把第25類非類似商品判為類似的情況擴大適用于單方當事人的駁回復(fù)審案件中，例如：第12128115號申請商標（申請商品：服裝，皮衣，嬰兒全套衣，鞋，靴，帽子，手套（服裝），鞋墊，披肩，襪），初步審定“手套（服裝），披肩，襪”商品，駁回“服裝，皮衣，嬰兒全套衣，鞋， 靴，帽子， 鞋墊”商品，引證商標是第941191號商標（申請商品：服裝，鞋，帽）。由于申請人的核心產(chǎn)品是“鞋”，經(jīng)代理律師初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)該引證商標并未在“鞋”商品上使用，故對該商標核準使用的“鞋”商品提出了撤銷三年不使用，并獲得成功。秉承在先引證商標已經(jīng)失效不存在阻擋在后申請商標的原則，申請人對該復(fù)審商標在“鞋”商品上的初步審定抱有極大希望，但是在等待9個月后，由于商評委實踐中機械理解了第25類全類突破的審理標準，最終導致該復(fù)審商標在“鞋”類商品上的駁回。類似案件從2014年底至今陸續(xù)發(fā)生多起，對商標注冊申請人產(chǎn)生了較大影響。雖然法律給予了后續(xù)救濟程序，使其可以繼續(xù)提出行政訴訟予以解決，但是筆者認為第25類全類突破的審理標準擴大適用于單方當事人案件的做法確實有欠妥當，原因如下：

一是單方當事人案件和雙方當事人案件的目的和審理標準存在差異，前者主要指駁回復(fù)審案件，后者主要指撤三、異議、不予注冊復(fù)審、無效等案件。駁回復(fù)審案件是基于商標注冊審查而設(shè)置的后續(xù)救濟程序，目的是為了確保審查質(zhì)量，保障商標注冊申請人的利益，使申請商標得以初步審定公告。駁回復(fù)審程序處于商標注冊申請程序之后、商標異議程序之前的非必經(jīng)階段，這個階段的審查機構(gòu)雖然已經(jīng)不是商標局而是商評委，但是不能因為機構(gòu)的不同而改變了案件本身的性質(zhì)和目的。新《商標法》的修改尚且使商標異議程序從商標審查過程中的一個獨立程序變成了商標局審查申請的內(nèi)部程序，那么作為異議程序之前非必然發(fā)生的駁回復(fù)審程序，更應(yīng)該尊重其本身的目的和性質(zhì)，尊重商標注冊階段審查的標準，強調(diào)商標注冊的客觀性、一致性和易于操作性。即此階段判斷商品類似的審理標準應(yīng)該主要以注冊階段的《區(qū)分表》為原則，更多的是依據(jù)商品物理屬性進行比較。而雙方當事人的異議、無效案件是有別于商標注冊申請審查的制度設(shè)置，其目的是為了使被異議/系爭商標不予注冊或撤銷，以避免混淆社會公眾，更多涉及特定民事權(quán)益的保護，強調(diào)個案性和實際情況。因此在異議、無效案件中判斷類似商品的審理標準更應(yīng)該從商品的功能用途、消費群體、消費對象等方面重點判斷相關(guān)公眾是否會混淆誤認。例如上述啄木鳥爭議案件中，最高院對“服裝”和“鞋”進行了商標法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較。故基于單方當事人和雙方當事人案件的目的存在較大差異，從而導致判斷標準也存在一定差異。

二是單方當事人和雙方當事人案件的救濟途徑不同：單方當事人的駁回復(fù)審案件中，引證商標注冊人并不參與到駁回復(fù)審案件中，申請人通過駁回復(fù)審初步審定公告后，如果引證商標權(quán)利人認為申請商標的注冊會導致相關(guān)公眾的混淆誤認，那么通過后續(xù)的異議或者無效程序是完全可以救濟的。而商評委近期在第25類駁回復(fù)審案件中全類突破類似群組的作法完全擴大解釋了法院對于第25類商品判斷的審理標準，擴大了對引證商標權(quán)利人的保護，把商標法意義中混淆的理論適用于商標注冊審查階段，這一點明顯和商標注冊階段的審查標準相沖突。如果按照此種審理標準，那么商標局在注冊審查階段是否也應(yīng)該對第25類全類突破而非機械地遵照《區(qū)分表》的認定？

三是退一步分析，對于第25類是否全類突破的審理標準，商評委如果認為單方當事人案件應(yīng)該和雙方當事人案件保持一致，那么針對復(fù)審申請人提交了大量證據(jù)予以證明申請商標經(jīng)過長期大量使用而形成穩(wěn)定市場秩序的事實，是否就應(yīng)該予以采納并初步審定，而非機械地適用第25類的全類突破條款。因為根據(jù)最高院的解釋，題述啄木鳥案件中的突破是基于服裝和鞋商品屬于關(guān)聯(lián)商品，而關(guān)聯(lián)商品實際上并非獨立于類似商品和非類似商品之外的另一種界定，而應(yīng)該劃分為非類似商品，只不過由于兩者實際上具有較強的關(guān)聯(lián)性，相關(guān)商標共存容易導致混淆誤認。因此，最高院在啄木鳥案件中認定“服裝”和“鞋”為類似商品，但并不意味著商標注冊管理上的商品類似關(guān)系發(fā)生變化，也不必然影響《區(qū)分表》中對于商品類似關(guān)系的基本確定和劃分。如果商評委在駁回復(fù)審案件中機械地突破第25類將《區(qū)分表》中的所有非類似商品均劃分為類似商品，而非根據(jù)商品的客觀屬性和個案具體情況對商品類似與否進行綜合判定，那么這明顯違反了駁回復(fù)審案件中的審理標準，主動對引證商標進行了擴大保護，從而導致商品類似的判定標準彈性過大，造成實踐中認識上的混亂。

因此，雖然在2013年商評委統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示：商評委因商品類似判定敗訴的案件中有超過一半的案件是有關(guān)第25類商品類似判定的，但是商評委是否就這些判決區(qū)分單方當事人案件和雙方當事人案件？其中是否存在法院針對第25類駁回復(fù)審案件中類似商品的認定？建議商評委在駁回復(fù)審案件中恢復(fù)原有的審理標準，區(qū)分單方當事人和雙方當事人案件的差異，根據(jù)駁回復(fù)審案件的性質(zhì)和目的嚴格按照《區(qū)分表》中對于類似商品的認定進行判斷，把是否構(gòu)成商標法意義上混淆的問題留給后續(xù)的救濟程序——商標異議案件或者商標無效宣告案件中。