通知—移除規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)交易平臺專利侵權(quán)的適用問題

馬遠超

美國在1998年出臺的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》首次創(chuàng)設(shè)了“通知—移除”規(guī)則，我國最高人民法院在2000年出臺的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》首次對“通知—移除”規(guī)則進行了借鑒，2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》進一步完善了我國版權(quán)領(lǐng)域的“通知—移除”規(guī)則制度。面對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域由于傳輸快捷、復(fù)制便利引發(fā)的海量版權(quán)侵權(quán)行為，“通知—移除”規(guī)則為平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)用戶、版權(quán)人之間的權(quán)益，及時制止網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，發(fā)揮了巨大作用。

2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第七十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯專利權(quán)，但未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施予以制止的，應(yīng)當與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯其專利權(quán)的，可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取前款所述必要措施予以制止。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！痹俅我l(fā)了人們對于電商平臺在專利侵權(quán)領(lǐng)域的審查和注意義務(wù)的擔憂與思考。

一、在《專利法》中創(chuàng)設(shè)“通知—移除”規(guī)則制度的必要性

2010年7月1日起我國施行的《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！鄙鲜鲆?guī)定顯然適用于網(wǎng)絡(luò)交易平臺專利侵權(quán)。此后，專利權(quán)人針對淘寶商城、天貓、拍拍網(wǎng)等電商平臺的專利侵權(quán)訴訟逐漸涌現(xiàn)。筆者通過“北大法寶”、“中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)”等工具不完全統(tǒng)計了此類專利侵權(quán)訴訟案件，發(fā)現(xiàn)存在以下四個共同特征：1、專利權(quán)人主張的均為外觀設(shè)計專利權(quán)或者實用新型專利權(quán)；2、專利權(quán)人都將電商平臺以及賣家作為共同被告提起訴訟；3、專利權(quán)人在起訴之前都沒有向電商平臺發(fā)出權(quán)利通知；4、電商平臺在收到起訴狀之后在宣判之前都移除了涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品發(fā)布信息。這些案例有所不同的是：1、專利權(quán)人在得知電商平臺移除了涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品后，有的撤銷了對電商平臺的訴訟請求，有的依然堅持追究電商平臺法律責任；2、有的專利權(quán)人僅要求電商平臺下架侵權(quán)產(chǎn)品，有的專利權(quán)人不僅要求下架同時要求電商平臺承擔共同賠償責任；3、有的專利權(quán)人敗訴的原因是涉案專利產(chǎn)品未被認定落入涉案專利權(quán)保護范圍，有的專利權(quán)人贏得了針對賣家的侵權(quán)主張、未能贏得針對電商平臺訴訟請求的支持。

根據(jù)《2014年淘寶聯(lián)動知識產(chǎn)權(quán)局打假報告》顯示：“2014年，由淘寶平臺處理的專利侵權(quán)投訴案中，外觀專利侵權(quán)占74%，實用新型專利侵權(quán)占23%，發(fā)明專利侵權(quán)占3%。各個行業(yè)中，侵權(quán)投訴案件排名第一位的是3C數(shù)碼、小家電；第二位為日用品；第三位為文化體育用品。自2010年起，淘寶聯(lián)手知識產(chǎn)權(quán)局已處理各類專利侵權(quán)投訴案件3000余件?！笨梢姡凇肚謾?quán)責任法》施行后，事實上電商平臺已經(jīng)被卷入了大量專利權(quán)侵權(quán)糾紛，一部分案件已經(jīng)通過專利權(quán)人發(fā)出權(quán)利通知予以消化，一部分案件通過專利權(quán)人提起民事訴訟方式予以解決。

那么，在《侵權(quán)責任法》已經(jīng)規(guī)定了“通知—移除”規(guī)則制度的情況下，《專利法》修改后有沒有必要再設(shè)置類似條款呢？《侵權(quán)責任法》是一般法，《專利法》作為特別法，如果《專利法》中的規(guī)定有別于《侵權(quán)責任法》規(guī)定，則應(yīng)當優(yōu)先適用《專利法》中的規(guī)定。《侵權(quán)責任法》中的“通知—移除”規(guī)則制度，在解決網(wǎng)絡(luò)交易中的專利侵權(quán)案件時，至少存在以下模糊地帶：1、什么樣的權(quán)利人通知，才是合格有效的通知？2、是否應(yīng)當允許賣家反通知？3、如何解決電商平臺的專利侵權(quán)判斷能力問題？4、采取措施及時性的判斷標準是什么？因而筆者認為，如果《專利法》僅僅是簡單重復(fù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，則沒有必要；如果《專利法》專門設(shè)置“通知—移除”規(guī)則制度，就應(yīng)當超越《侵權(quán)責任法》的立法質(zhì)量，結(jié)合中國網(wǎng)絡(luò)交易中的專利侵權(quán)案件特點，做出更為精細的制度設(shè)計安排。

二、專利權(quán)人“合格有效通知”的判斷標準

1、關(guān)于專利權(quán)利基礎(chǔ)的通知標準。在版權(quán)人發(fā)出的移除通知中，版權(quán)人往往提供版權(quán)登記證書或者出版物作為權(quán)利基礎(chǔ)的初步證明證據(jù)。因為，在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，涉案作品以視頻、音樂、軟件、美術(shù)作品等類型居多，這些作品往往存在顯而易見、不易造假的作者署名，第三方憑借版權(quán)登記證書或者版權(quán)作品署名信息，往往比較容易判斷作品版權(quán)的歸屬。在網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)案件中，情況完全不同。一方面，權(quán)利人主張的專利權(quán)往往是未經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局實質(zhì)性審查的實用新型專利或者外觀設(shè)計專利，具有天然的不穩(wěn)定性；另一方面，通過涉案侵權(quán)產(chǎn)品本身往往難以判斷專利權(quán)穩(wěn)定性及其權(quán)利歸屬。為解決這一問題，中南財經(jīng)政法大學詹映副教授提出：“合適的證明材料包括法院的臨時禁令、法院做出的判定侵權(quán)成立的一審判決或者是終審判決書，或者由專利行政機關(guān)出具的證明材料等。”筆者認為，如果需要法院先行出具相關(guān)法律文書，則“通知—移除”規(guī)則制度本應(yīng)有的預(yù)防訴訟功能將大打折扣，也大大延緩了權(quán)利人及時制止侵權(quán)或者防止侵權(quán)后果擴大的救濟時間。筆者建議，權(quán)利人除了應(yīng)當提供專利證書外，還應(yīng)當提供本年度專利年費收據(jù)；對于實用新型專利或者外觀設(shè)計專利，還應(yīng)當提交《專利檢索報告》或者《專利權(quán)評價報告》。

2、關(guān)于侵權(quán)判定的分析比對?？紤]到專利權(quán)人對涉案專利權(quán)具有更深入、更全面的掌握和了解，對潛在專利糾紛也有更充裕的時間進行準備分析，可以要求專利權(quán)人在通知中進行具體的侵權(quán)分析比對，以幫助電商平臺在相對較短的時間內(nèi)掌握專利保護范圍并完成自己的分析對比。在電商平臺上發(fā)布的產(chǎn)品信息一般包括產(chǎn)品的功能介紹、產(chǎn)品外觀照片、性能參數(shù)等信息。對于外觀設(shè)計專利糾紛，可以要求權(quán)利人就其專利證書中的保護范圍（尤其是設(shè)計要部）與電商平臺上發(fā)布的產(chǎn)品外觀照片進行分析對比，作為電商平臺判斷是否可能構(gòu)成專利侵權(quán)的參考依據(jù)。對于實用新型專利，一方面可以要求專利權(quán)人根據(jù)電商平臺上已有信息是否落入專利保護范圍提交分析報告，另一方面，如果必須結(jié)合產(chǎn)品實物才能分析是否落入專利保護范圍的，應(yīng)當直接排除在“通知—移除”規(guī)則之外，此時如果要求電商平臺必須先行獲得實物然后進行專利侵權(quán)對比，顯然已經(jīng)超出了電商平臺作為網(wǎng)絡(luò)交易撮合平臺的注意義務(wù)的合理范圍。對于發(fā)明專利，電商平臺的注意義務(wù)或者審查義務(wù)，都應(yīng)當僅限于賣家在電商平臺已發(fā)布信息，如果需要根據(jù)產(chǎn)品實物進行分析對比，同樣不應(yīng)由于收到權(quán)利人通知，而賦予其與銷售者相同的審查注意義務(wù)。

三、電商平臺的明知應(yīng)知標準應(yīng)與其技術(shù)認知能力相適應(yīng)

如果專利權(quán)人向電商平臺發(fā)出了合格有效的通知，內(nèi)容甚至包括了侵權(quán)判定的分析比對，但這些仍然是專利權(quán)人的一面之詞，如同專利權(quán)人作為原告向法院提起訴訟時提交的起訴狀與證據(jù)材料。知識產(chǎn)權(quán)法官收到專利權(quán)人提交的此類文件后，尚需要數(shù)月的時間組織原被告雙方多次開庭審理，方能得出是否侵權(quán)的結(jié)論。如果要求電商平臺的法務(wù)人員在短時間內(nèi)根據(jù)專利權(quán)人的陳述與證據(jù)，就得出高準確率的判斷，不切實際。如果法律規(guī)則給予電商平臺高壓，電商平臺不得不選擇收到專利權(quán)人的合格有效通知后立即采取必要措施對涉案產(chǎn)品進行下架，這樣一方面對賣家極為不公平，另一方面也很可能引發(fā)專利權(quán)人“通知—移除”規(guī)則的濫用，最終也會損害到電商平臺的正常運營。

在原告楊興銀訴被告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、被告支華山侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件（2011深中法知民初字第851號）中，深圳市中級人民法院認為：“被告深圳騰訊公司為其拍拍網(wǎng)用戶提供電子商務(wù)交易平臺和支付工具，本身并不參與網(wǎng)上商品交易，不是網(wǎng)絡(luò)交易主體。涉案侵權(quán)行為所涉及的電子交易信息系由被告支華山自行發(fā)布。拍拍網(wǎng)的舉報規(guī)則顯示，就拍拍網(wǎng)用戶的涉嫌侵權(quán)行為，被告深圳騰訊公司已為權(quán)利人提供舉報的途徑及指引。但原告在起訴之前并未就涉案侵權(quán)行為向被告深圳騰訊公司進行舉報。原告亦未舉證證明，被告深圳騰訊公司知道或應(yīng)當知道，被告支華山自行發(fā)布的電子商務(wù)交易信息，涉嫌侵犯原告涉案外觀設(shè)計專利權(quán)，且仍然允許發(fā)布或在知道后不予及時刪除。因此，被告深圳騰訊公司作為僅僅提供電子商務(wù)交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在收到原告起訴狀后及時刪除了相關(guān)的電子交易信息，已經(jīng)履行了其應(yīng)盡的注意義務(wù)。原告主張被告深圳騰訊公司構(gòu)成幫助侵權(quán)，缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持。”在原告東莞怡信磁碟有限公司訴被告黃美盼、被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利糾紛案件（2014浙杭知初字第1156號）中，杭州市中級人民法院認為：“阿里公司系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對賣家主體身份進行了核實并要求不得銷售侵權(quán)商品，在阿里巴巴網(wǎng)店首頁標注了與實際經(jīng)營者主體身份信息一致的信息，并及時刪除了侵權(quán)產(chǎn)品信息鏈接，已經(jīng)盡到合理的義務(wù)。黃美盼在網(wǎng)站上發(fā)布的產(chǎn)品信息是否侵權(quán)涉及到專業(yè)技術(shù)判斷，阿里公司不具有審查能力與義務(wù)，怡信公司亦未提供有效證據(jù)證明阿里公司明知產(chǎn)品侵權(quán)而仍予提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。故阿里公司對于黃美盼的本案侵權(quán)行為并未違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定提供便利條件，不構(gòu)成共同侵權(quán)，其不侵權(quán)抗辯成立。怡信公司對阿里公司所提相關(guān)訴訟請求均缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持?！蓖ㄟ^上述兩個案例不難發(fā)現(xiàn)，電商平臺作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺和支付平臺，不同于傳統(tǒng)商業(yè)中的線下賣場或者百貨公司，不是涉案產(chǎn)品的銷售主體，其審查義務(wù)或者注意義務(wù)應(yīng)當小于產(chǎn)品銷售者。如果電商平臺沒有接到權(quán)利人通知，其主要注意義務(wù)在于設(shè)置預(yù)防專利侵權(quán)的規(guī)則，而不是采取默許、鼓勵態(tài)度，或者“鴕鳥政策”。當電商平臺收到權(quán)利人通知后，必須結(jié)合賣家在電商平臺上發(fā)布的信息量大小、涉案技術(shù)特征（或者設(shè)計）的難易程度、普通法務(wù)人員的審查能力水準、是否存在在先司法保護記錄或者維權(quán)記錄等因素，綜合判斷電商平臺是否有可能、有能力根據(jù)權(quán)利人通知進行判斷。對于電商平臺的判斷能力，或許會有爭議或者不同認識，但應(yīng)當堅持從嚴掌握的原則，即應(yīng)當審慎地認為電商平臺的判斷能力具有局限性，不宜從寬掌握。我們必須承認，判斷是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)，與判斷是否侵犯他人的著作權(quán)或者商標專用權(quán)相比，不僅需要法律專業(yè)背景，而且經(jīng)常涉及技術(shù)專業(yè)背景，難度更大，周期更長。

綜上所述，“移除—通知”規(guī)則誕生于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護制度，目前尚未有國家立法將“移除—通知”規(guī)則直接納入網(wǎng)絡(luò)專利保護制度。如果我們敢為天下先，率先在網(wǎng)絡(luò)專利保護制度中設(shè)置“移除—通知”規(guī)則，就應(yīng)當充分考慮到專利侵權(quán)判斷的復(fù)雜性以及電商平臺、專利權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶三者之間的利益平衡，既要防止濫用“移除—通知”規(guī)則，又要使之充分發(fā)揮及時維權(quán)、預(yù)防訴訟、化解糾紛的專利權(quán)保護功能。