71條：創(chuàng)新還是雞肋？

魯周煌

4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局就《專利法》第四次修改稿公開征求意見，第71條引起電商的特別關(guān)注。

有人說，這則條款看起來更像是為規(guī)制阿里巴巴而“量身定制”。在阿里巴巴2014年底公布的打假報告中顯示，自2010至2014年淘寶共聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)局處理專利侵權(quán)投訴案件3000余件，相比這份報告中略顯保守的數(shù)據(jù)，在另一份未經(jīng)考證的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中，僅2013年淘寶就受理賣家專利侵權(quán)投訴51.7萬件！經(jīng)本刊記者向相關(guān)人士考證，這個顯得夸張的驚人數(shù)據(jù)事實上更有可能指的是商品詳情頁的鏈接。而除了家大業(yè)大的阿里巴巴，京東、蘇寧易購等電商平臺也難以獨善其身，雖然投訴數(shù)據(jù)比不得阿里巴巴的大體量，但也常常作為專利侵權(quán)的共同被告見諸報端。

將解決版權(quán)領(lǐng)域的規(guī)則移植到專利領(lǐng)域，71條在此時似乎顯得應(yīng)運而生。在歐美國家尚無直接立法和訴訟判例之時，71條更顯出一絲“敢為天下先”的精神。然而，創(chuàng)制法律從來不是一件簡單的事情。就在4月中旬的南湖論壇上，騰訊組織了相關(guān)業(yè)內(nèi)專家圍繞71條就“網(wǎng)絡(luò)平臺專利侵權(quán)責(zé)任”的話題進行討論，拋出一個又一個尖銳而激烈的問題：通知-刪除規(guī)則的適用是否會導(dǎo)致電商平臺的審查義務(wù)和注意負擔(dān)過重？依靠電商平臺去注意復(fù)雜的專利侵權(quán)，是否具有現(xiàn)實可能性？電商平臺在專利侵權(quán)中到底應(yīng)承擔(dān)何種具體責(zé)任？回顧幾年前視頻門戶網(wǎng)站頻頻發(fā)生的著作權(quán)泛濫訴訟，71條是否會加劇目前已經(jīng)難以承受的投訴濫用的情況？

投訴泛濫之困

一位淘寶賣家在某論壇上大發(fā)牢騷：其所售產(chǎn)品被人進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)投訴，雖然這位賣家堅持認定其產(chǎn)品設(shè)計要部和投訴人產(chǎn)品有本質(zhì)區(qū)別，但是網(wǎng)站鏈接還是被淘寶直接刪除，他多次致電淘寶，而每個客服小姐給出的說法都不一樣。最后，這位賣家只能憤怒地在帖子里發(fā)泄：阿里巴巴縱容此類惡意投訴，何時才會維護我們中小企業(yè)的利益？

類似憤怒又委屈的賣家或許每天都有。數(shù)據(jù)顯示，在淘寶每天接到的知識產(chǎn)權(quán)投訴中，有10%-20%涉及專利權(quán)，其中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)占74%，實用新型專利侵權(quán)占23%，發(fā)明專利只占微乎其微的3%，幾乎所有的投訴都集中在外觀設(shè)計與實用新型這些技術(shù)含量較低的專利上。

“目前比較突出的問題是，實用新型及外觀設(shè)計專利不經(jīng)實質(zhì)審查就授權(quán)，而相當(dāng)一部分授權(quán)可能是有問題的，權(quán)利穩(wěn)定與否存在著較大的不確定性。一些權(quán)利人拿著形式上合法的‘專利積極進行市場管控，或向賣家收取‘保護費，這實際上有濫用投訴來進行不正當(dāng)競爭的嫌疑?！眱?yōu)酷土豆集團法務(wù)總監(jiān)馬寧向ChinaIP雜志記者一語道出了目前電商平臺投訴領(lǐng)域的棘手問題。

大量泛濫的垃圾專利權(quán)利人，一旦向電商平臺發(fā)出投訴通知，往往可能涉及數(shù)量龐大的賣家，數(shù)以萬計的產(chǎn)品面臨下架風(fēng)險。而根據(jù)71條的規(guī)定，平臺經(jīng)營者在接到合格有效的通知后，就需采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，“這顯然對于被投訴的賣家而言并不公平，同時也會嚴重影響網(wǎng)絡(luò)交易平臺的正常運營，甚至可能會助長專利流氓的歪風(fēng)?！敝心县斀?jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授詹映說。如此，按照71條的規(guī)定，電商平臺將難以避免地陷入兩難境地：如果按規(guī)定采取必要措施，則可能因?qū)＠麢?quán)濫用而增加正常用戶的風(fēng)險和負擔(dān)；如無視“通知-刪除”規(guī)則，則可能承擔(dān)間接侵權(quán)的法律風(fēng)險。

兩難的尷尬不僅僅是在對待“通知-刪除”規(guī)則的態(tài)度上。當(dāng)同一款產(chǎn)品分別被授予外觀設(shè)計專利，權(quán)利人、賣家之間拿著各自的專利證書相互投訴，要求電商平臺刪除下架對方的侵權(quán)產(chǎn)品，平臺經(jīng)營者往往只能無所適從地陷入茫然：根本難以確定哪一個專利權(quán)是有效的，更沒有現(xiàn)實能力做出侵權(quán)與否的判斷。記者在淘寶網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)，對于外觀設(shè)計和實用新型專利的投訴，淘寶對外發(fā)布的投訴規(guī)則上明確指出，除了提供完整的專利證書，“發(fā)起投訴時應(yīng)同時提供由國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的《專利權(quán)評價報告》”。而京東對通知的要求則更加嚴格，“除了專利證書和《專利權(quán)評價報告》，針對實用新型和發(fā)明專利的投訴，需要投訴人提供侵權(quán)對比分析報告，說明被投訴商品落入專利權(quán)保護范圍。而技術(shù)方案更為復(fù)雜的專利投訴，京東還需要對方提供有效的司法判決或行政決定?！本〇|知識產(chǎn)權(quán)負責(zé)人范艷偉告訴China IP雜志記者。

對此，馬寧認為：法律的抽象性必須要和市場的復(fù)雜性及用戶執(zhí)行能力的現(xiàn)狀相匹配。他告訴記者：“在針對專利投訴濫用的研究上，如何細化投訴材料要求，網(wǎng)絡(luò)交易平臺以一般人的眼光審核專利投訴有困難時該如何處理，中小賣家被不當(dāng)投訴時如何獲取保護或索償機制，如果71條能夠一定程度上解決這些問題，我認為將會更具有現(xiàn)實意義?！?/p>

難以承受之重

有業(yè)內(nèi)人士向China IP記者表達了自己的擔(dān)憂，原本更多地是為規(guī)制阿里巴巴“量身定制”的71條，似乎也不幸波及到了同時從事自營業(yè)務(wù)和第三方商家的平臺經(jīng)營者，且因為涉及自營業(yè)務(wù)，71條對后者的打擊更為致命。

“對于京東、蘇寧易購、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、亞馬遜這樣同時做自營業(yè)務(wù)的平臺經(jīng)營者，因為主打正品行貨，對產(chǎn)品和入駐商家的選擇把控很嚴格，在前期其實已經(jīng)做了大量的甄別工作，過濾掉了大批的山寨企業(yè)。在已經(jīng)盡到合理義務(wù)的同時，71條再增加通知-刪除義務(wù)，這其實是額外加諸的不公平負擔(dān)?！边@位業(yè)內(nèi)人士說，“對于通知中的投訴材料，權(quán)利人很容易就能準備出來，輕易便能夠通過專利投訴來限制銷售并打擊競爭對手，這對自營業(yè)務(wù)的影響將是致命的打擊。而扮演著‘運動員角色的平臺經(jīng)營者，是否有能力承擔(dān)‘裁判員的身份也令人懷疑。”效益和秩序，一直是互聯(lián)網(wǎng)法律圈思考的話題。這位業(yè)內(nèi)人士主張，發(fā)生在平臺上的專利侵權(quán)，更應(yīng)該通過制造商和權(quán)利人之間的對話溝通得到解決，最終的解決方案反饋至電商平臺，從而減少平臺的投訴濫用和不正當(dāng)競爭。

范艷偉告訴China IP記者：“如果投訴方提供充分的證據(jù)材料證明存在可能的侵權(quán)行為，京東會進行下架處理，以防承擔(dān)連帶責(zé)任。”她同時也表示，無論71條是否存在，電商都不可能避免涉及專利侵權(quán)。也有不少業(yè)內(nèi)人士認為，71條的存在，很可能會加劇電商平臺的專利訴訟。

針對這一問題，詹映教授認為：“對既有自營業(yè)務(wù)又有第三方商家的電商平臺，如果涉嫌侵權(quán)的商品為自營商品，不應(yīng)視為71條所規(guī)制的‘網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而應(yīng)當(dāng)定性為銷售者，此時不能適用‘通知-移除規(guī)則予以免責(zé)?！睂Υ耍瑖抑R產(chǎn)權(quán)局保護協(xié)調(diào)司處長朱瑾也做出了回應(yīng)：“法律規(guī)制的主體是目前71條的主要爭議點之一，不同類型的電商平臺是否應(yīng)該有所區(qū)分，這些問題都需要進一步討論?！?/p>

從36條到71條

雖然各大電商平臺頻頻出現(xiàn)在專利侵權(quán)訴訟的共同被告席上，卻鮮有賠償?shù)陌咐l(fā)生。一家從事家用電器生產(chǎn)制造的企業(yè)告訴China IP記者，他最擔(dān)憂的問題是，太過頻繁地對電商平臺提起訴訟，是否會引發(fā)對方的某些隱形懲罰，從而導(dǎo)致公司市場銷售部門的不滿和施壓。對此，京東的回應(yīng)顯得很正面：“電商平臺尊重并有義務(wù)幫助權(quán)利人維護合法利益，相關(guān)規(guī)則和雙方合作協(xié)議沒有規(guī)定或約定的措施，電商平臺不會實施?！碑?dāng)然，這不能代表所有平臺的情況。

更多的案例表明，法律基于平臺中立的考量，平臺免責(zé)是一件不太困難的事情?！爸灰脚_依法履行了通知-刪除義務(wù)，平臺便能免于承擔(dān)賠償責(zé)任，除非原告能證明平臺具有‘明知或‘應(yīng)知的情形，而要盡到這種舉證義務(wù)是非常困難的。”馬寧告訴記者。

雖然京東目前還沒有承擔(dān)賠償?shù)陌咐?，但范艷偉認為：“這種情況不能樂觀地代表所有的電商平臺專利侵權(quán)訴訟案件。即使沒有71條，在未來，專利權(quán)人依然會依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條向電商平臺發(fā)起大量投訴甚至到法院提出訴訟?！睋?jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，作為目前主要解決電商平臺專利侵權(quán)糾紛的《侵權(quán)責(zé)任法》36條，在司法實踐中卻也因為各種含糊的規(guī)定而暴露出諸多“讓電商平臺難以適從”的難題：“通知-刪除”的原則缺乏細致規(guī)定，通知應(yīng)具備何種條件等重要問題并未得到明確；缺乏相應(yīng)救濟的“配套制度”作為保障，比如錯誤通知的責(zé)任承擔(dān)制度，平臺因處理通知對用戶免除違約責(zé)任制度等。而這些制度缺失，更導(dǎo)致“通知-刪除”的投訴制度被一再地濫用。

作為一般法的《侵權(quán)責(zé)任法》36條，基本被復(fù)制進了《專利法四修稿》71條。然而，71條能否超越原有的立法質(zhì)量，彌補36條的弊端和缺陷，似乎仍面臨不少質(zhì)疑。“在我看來，第71條并未超出《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的內(nèi)容。換句話說，即使沒有第71條，專利權(quán)人也可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條向網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)起專利侵權(quán)投訴，而我國大型的網(wǎng)絡(luò)交易平臺如阿里巴巴早已建立起相匹配的投訴處理機制。因此，第71條存在的形式意義大于實質(zhì)意義，36條適用于專利侵權(quán)投訴時所暴露的問題，無法通過71條得到根本解決，而71條也沒有對專利投訴領(lǐng)域的種種問題作出回應(yīng)?！毕啾仍S多溫和派的學(xué)者，馬寧的解讀更加尖銳和犀利，“除非能針對專利領(lǐng)域進行一些創(chuàng)新性的規(guī)定，但從立法上而言這是比較困難的，涉及到一般法與特別法的銜接問題?！?/p>

作為電商平臺的代表，京東也表達了自己的訴求：“因為36條的不明確規(guī)定，電商平臺往往要承擔(dān)較高的審核義務(wù)和法律風(fēng)險，且無權(quán)制止那些不合格但反復(fù)出現(xiàn)的投訴，也影響了商家的正常經(jīng)營。如果71條能夠有配套的細則對相關(guān)問題的處理流程給予清晰的界定，尤其對合格有效通知的界定，比如應(yīng)包含足以證明侵權(quán)存在的證據(jù)，必要情況下設(shè)立投訴人保證金制度等，從而排除濫發(fā)投訴，保護真正專利權(quán)人的利益，更有助于行業(yè)的健康發(fā)展?！?/p>