上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政法治研究

康勇

2013年9月29日，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）正式掛牌成立。根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》）可知，本次成立自貿(mào)區(qū)的總體目標(biāo)在于“力爭建設(shè)成為具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”，并把它打造為在全國范圍內(nèi)可復(fù)制、可推廣的新型對外開放模式。此次改革開放新模式是我國在處于改革深水區(qū)期的一次大膽的創(chuàng)新與嘗試，其必然面臨著許多適法性以及多種利益、法律關(guān)系如何調(diào)配的問題，甚至其還必須面對一些“保守派”人士的批判與曲解以及改革開放30多年形成的縱橫交錯(cuò)的既得利益集團(tuán)的利益固化格局的阻礙。鑒于此，我們需要從立法、行政、司法的體系架構(gòu)上為自貿(mào)區(qū)的可行性、可復(fù)制性提供理論支撐，為自貿(mào)區(qū)改革的可持久性、可借鑒性保駕護(hù)航。

一、立法先行——自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新立法的探索

自貿(mào)區(qū)是我國改革開放領(lǐng)域的一個(gè)新生事物。因此，其面臨著改革創(chuàng)新與合法性論證的矛盾與沖突問題。即“要處理好先行先試與依法辦事的關(guān)系，尤其是要注重善于利用法治思維和法治方式來加以推動(dòng)改革”。[1]我國在改革開放過程中，由于新生事物的不斷涌現(xiàn)以及利益格局的不斷調(diào)整，黨中央及各級地方政府應(yīng)當(dāng)具有前瞻性以及開創(chuàng)精神。但由于法律的滯后性以及保守性，改革開放不免可能走入法律的禁區(qū)。因此，我們需要為創(chuàng)新性改革與開放提供合法性支撐。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確規(guī)定“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”。那么，“重大改革于法有據(jù)”與自貿(mào)區(qū)改革的開創(chuàng)性關(guān)系如何？

本文認(rèn)為，此次自貿(mào)區(qū)改革與“重大改革與法有據(jù)”的法治思想是不謀而合的。實(shí)際上，“立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”是對“重大改革與法有據(jù)”的解釋與論證，二者的本質(zhì)是相通的。《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》、《國務(wù)院關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》、《上海市人大常委會(huì)關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》通過暫時(shí)調(diào)整相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)行政審批程序?qū)ψ再Q(mào)區(qū)內(nèi)“負(fù)面清單”之外的投資項(xiàng)目的可適用性，改事前的審批制為事前的備案制與事中、事后的監(jiān)管制，從而明確了自貿(mào)區(qū)改革的合法性。雖然一些學(xué)者對此次改革的立法層面的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，如傅蔚岡教授認(rèn)為“全國人大常委會(huì)自身是否具有‘暫停法律實(shí)施的權(quán)限還存在疑問，國務(wù)院不具有作為‘暫停法律實(shí)施的被授權(quán)主體的正當(dāng)性”。[2]另外，范進(jìn)學(xué)教授亦對全國人大常委會(huì)的授權(quán)提出批判。然而，亦有學(xué)者對此次的授權(quán)提供合法性論證，如有學(xué)者認(rèn)為，“根據(jù)《憲法》第89條兜底條款的規(guī)定，人大常委會(huì)作出的授權(quán)決定具有憲法依據(jù)，授權(quán)依據(jù)不存在問題”。[3]學(xué)者對其合法性與否的見解都只是在對法律的解釋意義上展開的，根據(jù)不同的解釋方式與標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)得出立意方向完全相反的解釋主張。因此，即便存在一些學(xué)者基于學(xué)術(shù)研究的需要對自貿(mào)區(qū)改革立法層面的合憲性提出質(zhì)疑，但是這并不能掩蓋自貿(mào)區(qū)改革的法律先行的重大意義，不能抹殺法律的調(diào)整與開創(chuàng)性改革相映成趣之勢。

面對中央層面法律調(diào)整的強(qiáng)大之勢，地方的試驗(yàn)性立法也不應(yīng)落后。根據(jù)《憲法》第8條、第64條的規(guī)定，在法律、行政法規(guī)闕如的情況下，地方省級人大及其常委會(huì)可以根據(jù)本地的實(shí)際情況的需要制定地方性法規(guī)。但是，由于自貿(mào)區(qū)改革涉及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)等領(lǐng)域，基于法律保留原則，地方的試驗(yàn)性立法是否存在違憲性的危險(xiǎn)？本文認(rèn)為，對此不應(yīng)持有過度的悲觀態(tài)度。首先，雖然自貿(mào)區(qū)改革涉及一些應(yīng)當(dāng)由國家進(jìn)行統(tǒng)一立法的領(lǐng)域，但是其必定還涉及大量的無關(guān)乎國家立法的領(lǐng)域，如行政監(jiān)管模式變革、投資領(lǐng)域的開放，地方性法規(guī)可以對此先行立法；其次，經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的《方案》明確了“上海市要通過地方立法，建立與試點(diǎn)要求相適應(yīng)的試驗(yàn)區(qū)管理制度”，從某程度上來說，這體現(xiàn)了國務(wù)院對上海市先行立法的授權(quán)，肯定了地方立法先行先試的可能性；最后，“根據(jù)我國改革開放歷史經(jīng)驗(yàn)，只有在地方先行先試，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)證明是符合國情的、成熟可行的基礎(chǔ)上，國家立法才能取得最好效果”。[4]

然而，上海市政府不能以地方政府規(guī)章的形式對自貿(mào)區(qū)的改革開放提供創(chuàng)新性立法上的支撐，即上海市政府不能在沒有上位法依據(jù)的情況下染指開創(chuàng)性立法。《憲法》第73條對地方政府規(guī)章的范圍與制定依據(jù)作出明確的規(guī)定，其只能對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進(jìn)行具體化，不能突破上位法的現(xiàn)有規(guī)定。雖然上海市政府針對自貿(mào)區(qū)改革發(fā)布了一些法律文件，但是這都以上位法為立法依據(jù)；雖有一些比較新穎的法律制度規(guī)定，但這并沒有突破上位法的原則性、框架性的限定。如雖然《自貿(mào)區(qū)管理辦法》中出現(xiàn)了“管委會(huì)”機(jī)構(gòu)，但是由于其作為市政府的派出機(jī)構(gòu)，根據(jù)《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，上海市政府有權(quán)力設(shè)置此類機(jī)構(gòu)。并且自貿(mào)區(qū)管委會(huì)只是將上海外高橋保稅區(qū)管理委員會(huì)、洋山保稅港區(qū)管理委員會(huì)、上海綜合保稅區(qū)管理委員會(huì)的職責(zé)予以統(tǒng)一化行使。因此，這種貌似新穎性的規(guī)定還是被限制在上位法已有規(guī)定之內(nèi)。因此，上海市政府可以通過一些立法手段為自貿(mào)區(qū)改革提供立法上的支撐，然而具有重大創(chuàng)新意義的立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由上海市人大及常委會(huì)以地方性法規(guī)的形式作出規(guī)定。否則，改革將有違《憲法》之嫌?！傲夹赃`憲”不可取。

二、行政開拓——自貿(mào)區(qū)的行政管理體制改革

自貿(mào)區(qū)的成立實(shí)際上既是我國對外開放歷程中的一個(gè)新的起點(diǎn)，又是我國行政管理體制改革浪潮中的冰山一角?！斗桨浮?、《自貿(mào)區(qū)管理辦法》等其他法律文件涉及了大量的行政管理體制改革方面的內(nèi)容。我們可以將其歸納為以下幾個(gè)主要方面：由分散式監(jiān)管向集中式監(jiān)管轉(zhuǎn)變（自貿(mào)區(qū)管委會(huì)以及管委會(huì)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的成立）；由事先的較高標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)入門檻向降低準(zhǔn)入門檻，提高事中、事后的監(jiān)管力度轉(zhuǎn)變（“負(fù)面清單”的制定，審批制向備案制轉(zhuǎn)變）；由信息閉塞向信息公開、流通轉(zhuǎn)變（政府的管理信息以及企業(yè)的信用信息、經(jīng)營信息公開以及政府各部門之間監(jiān)管信息共享機(jī)制與平臺的建立）；便民化、自由化服務(wù)機(jī)制的建立（“一表申報(bào)、一口受理”工作機(jī)制的確立）；優(yōu)化監(jiān)管結(jié)構(gòu)（推進(jìn)實(shí)施“一線放開、二線安全高效管住”制度）。此次自貿(mào)區(qū)管理體制改革的深層動(dòng)力背景是提升國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的原則性要求?！白再Q(mào)區(qū)法律監(jiān)管制度的改革，應(yīng)按照‘市場在資源配置中起決定性作用的要求”，[5]以市場之內(nèi)無監(jiān)管為宗旨，實(shí)現(xiàn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)部貿(mào)易和投資便利化。這也是自從十八屆三中全會(huì)召開過后，我國黨中央以及地方各級政府在行政體制改革中所遵循的基本路線與指導(dǎo)原則。

自貿(mào)區(qū)行政管理體制改革的一項(xiàng)重大創(chuàng)新舉措是將審批制改為備案管理制。該事前準(zhǔn)入門檻設(shè)置模式的轉(zhuǎn)變意味著在“負(fù)面清單”之外，外商可以自由在自貿(mào)區(qū)內(nèi)進(jìn)行投資、貿(mào)易，打破了先前以高標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)入門檻為手段限制外商資金自由流入我國的束縛。但是，從上海市政府頒布的四類《備案管理辦法》來看，此次審批制改革并不是非常的成功，其存在的瑕疵可能導(dǎo)致備案制再次“異化”為審批制的危險(xiǎn)。首先，在四類備案管理中，申請人都需要向管委會(huì)提交申請材料，而這與審批制中申請的提出并無太大的不同。那么備案制與審批制在申請材料的提交上區(qū)別到底何在？其次，管委會(huì)的備案程序作為后繼行政行為的前置行為，若管委會(huì)不予備案，企業(yè)的自由貿(mào)易行為將受到限制與禁止。那么，這與審批制下的國內(nèi)外企業(yè)資金自由流通受限又有何種不同？管委會(huì)若同意相關(guān)企業(yè)的備案申請，那么其會(huì)向申請人或出具備案意見、或制發(fā)《企業(yè)境外投資證書》、或送達(dá)《備案證明》。企業(yè)只有憑借這些備案結(jié)果證明才能向后續(xù)的國家機(jī)關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，并獲得國家的相關(guān)優(yōu)惠政策的支持?？梢?，備案制亦可以限制企業(yè)的營業(yè)、貿(mào)易自由權(quán)，這與審批制具有的限制效果并無不同。那么，我們應(yīng)當(dāng)警惕備案制的功效被扭曲化的危險(xiǎn)，防止行政機(jī)關(guān)以一種新的、隱形的貿(mào)易限制手段來代替已經(jīng)被飽受詬病的、暴露出諸多弊端的審批制的限制。這種警惕并不是無病呻吟。因?yàn)檫@種類似現(xiàn)象在我國已經(jīng)頻繁地發(fā)生。我國存在的大量的具有較高創(chuàng)新性的制度已經(jīng)被扭曲化的事實(shí)使我們不能不對此保持防備。鑒于此，相關(guān)法律文件應(yīng)當(dāng)對備案制進(jìn)行更為完善化地設(shè)置，填充備案制“異化”為審批制的縫隙與漏洞。

三、司法保障——自貿(mào)區(qū)法律糾紛解決機(jī)制的建立

自貿(mào)區(qū)改革是否成功的一個(gè)重要評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在于私人與私人之間、私人與政府機(jī)關(guān)的利益糾紛是否被司法機(jī)關(guān)公正、有效地裁決。“無救濟(jì)即無權(quán)利”的法彥是在自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立一套完整的、體系化的司法保障體制的強(qiáng)有力的理論支撐。《方案》中明確提出“完善投資者權(quán)益有效保障機(jī)制，建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解、援助等解決機(jī)制”。針對不同類型的權(quán)益糾紛，我們應(yīng)當(dāng)對此給予不同的救濟(jì)渠道保障。對于商事糾紛而言，他們既可以向人民法院起訴，也可以按照約定，申請仲裁或者商事調(diào)解。對于行政糾紛而言，他們可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。為了完善自貿(mào)區(qū)法律糾紛解決機(jī)制，本文對以下幾個(gè)問題展開討論。

第一，備案行為是否屬于司法審查的范圍之內(nèi)？有學(xué)者認(rèn)為，“備案行為屬于行政事實(shí)行為，外資企業(yè)的備案并不會(huì)影響自身權(quán)利義務(wù)的取得或喪失”。[6]但是，另有學(xué)者認(rèn)為，“備案行為構(gòu)成了后續(xù)行政行為的前置條件，這種備案帶有一定的行政許可實(shí)際效果，應(yīng)當(dāng)屬于可訴范圍”。。[7]本文認(rèn)為，備案行為應(yīng)當(dāng)屬于可訴范圍。根據(jù)上文所述，備案制可能由于程序、效力等內(nèi)容設(shè)計(jì)不當(dāng)具有“異化”為行政審批制的潛在性。雖然備案行為并沒有直接設(shè)定管委會(huì)與相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但作為行政事實(shí)行為的一種，“它間接地影響了行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對法律關(guān)系的承認(rèn)與認(rèn)可，為創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)和作出行政法律行為提供提前”。[8]不予備案，確實(shí)造成申請人的可得利益、預(yù)期利益受損以及后續(xù)的自由貿(mào)易行為受限。2000年3月10日，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第1款以“行政行為”代替“具體行政行為”作為司法審查的對象，從某種程度上來說，肯定了行政事實(shí)行為的可訴性。2014年11月1日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過的《行政訴訟法》第12條拋棄了“具體行政行為”這個(gè)法律概念，破除了“具體行政行為”對相對人起訴行為的限制。第1款第11項(xiàng)以“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”為兜底條款，變舊的《行政訴訟法》規(guī)定之“權(quán)利”為“權(quán)益”，擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍。鑒于此，我們不能再否認(rèn)行政事實(shí)行為的可訴性。

第二，管委會(huì)是否具有準(zhǔn)司法權(quán)以及如何保護(hù)該權(quán)力順利運(yùn)行？“一個(gè)具有準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)與準(zhǔn)行政權(quán)的權(quán)威性、獨(dú)立性的委員會(huì)制的監(jiān)管機(jī)關(guān)是監(jiān)管成功的關(guān)鍵”。[9]一個(gè)有效的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其必須具有獨(dú)立性以及權(quán)威性，避免上級機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法權(quán)形成不正當(dāng)干預(yù)；其必須具有準(zhǔn)立法權(quán)，對復(fù)雜的、多樣化的行政事務(wù)進(jìn)行隨機(jī)應(yīng)變性的立法規(guī)范；其還必須具有準(zhǔn)司法權(quán)，對屬于自身行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的法律爭議作出司法性的裁決，以提高行政監(jiān)管職權(quán)的運(yùn)行效果。自貿(mào)區(qū)管委會(huì)作為上海市政府的派出機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著“具體落實(shí)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)”。可見，管委會(huì)應(yīng)當(dāng)具有準(zhǔn)司法權(quán)，才能保障其監(jiān)管職責(zé)順利履行以及自貿(mào)區(qū)內(nèi)行政事務(wù)的處理得心應(yīng)手。準(zhǔn)司法權(quán)主要包括行政裁決權(quán)與行政復(fù)議權(quán)、行政調(diào)解權(quán)以及行政仲裁權(quán)。然而，“法律沒有規(guī)定直轄市政府可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，只規(guī)定其可以設(shè)立派出機(jī)關(guān)，自貿(mào)區(qū)管委會(huì)的設(shè)立有違法之嫌”。[10]因此，自貿(mào)區(qū)管委會(huì)的性質(zhì)定位是混亂的。這決定了其獨(dú)立性大打折扣。那么，管委會(huì)的準(zhǔn)司法權(quán)的運(yùn)行必將受挫。（比如屬性定位的混亂導(dǎo)致其是否享有行政復(fù)議權(quán)出現(xiàn)疑問？若屬于派出機(jī)構(gòu)，其不享有行政復(fù)議權(quán)；若是派出機(jī)關(guān)，其享有行政復(fù)議權(quán)）。因此，上海市人大及其常委會(huì)或上海市政府應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的規(guī)范性法律文件，對管委會(huì)的屬性、功能、職責(zé)等事關(guān)準(zhǔn)司法權(quán)獨(dú)立性行使的內(nèi)容重新進(jìn)行定位，以求得管委會(huì)能夠承擔(dān)起解決自貿(mào)區(qū)爭端、糾紛的重要職責(zé)。這也是一個(gè)有效的監(jiān)管機(jī)構(gòu)所必備的內(nèi)在職權(quán)。

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作者：中共重慶市委黨校憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生

責(zé)任編輯：宋英俊