避風港原則適用中“紅旗標準”之性質(zhì)劃分及其意義

近年來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象愈來愈引起法學界的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中涉及的避風港原則和紅旗標準逐漸成為法律工作者的關(guān)注點。其中，“紅旗標準”作為適用避風港原則的重要參照之一，在辨明“明知”、“有理由知道”以及“應知”等幫助侵權(quán)之概念的鑒別中發(fā)揮著重要作用。而作為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布后第一起涉及網(wǎng)絡(luò)服務商適用避風港原則的雅虎案，無疑對探討避風港原則的適用以及“紅旗標準”在其中的意義起著關(guān)鍵作用。以該案為基礎(chǔ)，進一步分析“紅旗標準”的性質(zhì)，有助于澄清避風港原則的適用范圍與條件，從而更好地實現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務商提供有效抗辯這一最終目的。

目前，網(wǎng)絡(luò)已成為人們?nèi)粘Ｉ畋夭豢缮俚慕M成部分。隨著我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的施行，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的著作權(quán)人、圖書館、網(wǎng)絡(luò)服務商、讀者等各自有各自的權(quán)力，也相應要承擔各自的義務。隨之而來的，是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象的日益嚴重。本文擬通過十一家唱片公司訴雅虎案的簡要剖析，以對此類案件審理做出啟示。

“雅虎案”由來及其爭議焦點

十一家唱片公司起訴雅虎案（以下簡稱“雅虎案”），是2007年4月23日在北京第二中級人民法院主持審理的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。該案件由EMI集團香港有限公司、科藝百代股份有限公司、環(huán)球國際唱片股份有限公司、環(huán)球唱片有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、華納唱片有限公司、正東唱片有限公司、百代唱片有限公司、華納唱片公司、水星唱片有限公司、索尼博得曼音樂娛樂等十一家公司聯(lián)合起訴。

案件起因是雅虎網(wǎng)站經(jīng)營的“雅虎音樂”提供了以榜單形式組織的大量鏈接和音頻搜索引擎，致使使用該網(wǎng)站的用戶可以通過輸入關(guān)鍵詞獲得相應鏈接，并在點擊這些連接后，可以免費試聽或下載所需視聽音頻。原告作為大量涉案音樂的權(quán)利人，在得知被告行為后，曾經(jīng)多次通知被告其發(fā)生侵權(quán)行為，并要求其刪除與原告錄音制品有關(guān)的全部鏈接。在通知中，原告詳細列舉了有關(guān)錄音制品、演唱人及其音樂專輯名稱，并特別指明“與列舉錄音制品相關(guān)的所有鏈接均未獲得授權(quán)，而不僅限于示例?！雹俦桓嬖诮拥角謾?quán)通知后，僅是刪除了其中被具體列舉的侵權(quán)鏈接，而未對其他相關(guān)侵權(quán)鏈接作出處理。對此，被告不滿意，于是訴諸法律，起訴被告網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。原告的起訴最初并沒有得到一審法院的支持。一審法院認為：“通過試聽和下載向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供歌曲本身的是第三方網(wǎng)站，而非被告網(wǎng)站。被告網(wǎng)站通過其搜索引擎服務，只是提供了試聽和下載過程的便利。因此，雅虎中文網(wǎng)站的涉案行為不構(gòu)成復制或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為?！雹?/p>

一審法院這樣判決，也不是一個特例。與雅虎案相似的，是七大唱片公司訴百度案（以下簡稱“百度案”），法院也是駁回了原告的直接侵權(quán)訴訟，認為被告設(shè)置鏈接并不屬于“通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音制品的行為”（以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”），只是對第三方網(wǎng)站之網(wǎng)絡(luò)傳播行為的擴大，這一擴大不影響公眾直接從原第三方網(wǎng)站獲取信息，因而這種網(wǎng)絡(luò)傳播方式不構(gòu)成侵權(quán)行為，網(wǎng)站也不能成為直接侵權(quán)的主體。與“百度案”不同的是，在雅虎案中，原告同時提出第二訴因，認為雅虎“即使不構(gòu)成上述侵權(quán)行為，亦未盡到合理注意義務，構(gòu)成誘使、參與、幫助他人實施侵權(quán)的行為”，起著“幫助侵權(quán)（間接侵權(quán)）”的作用。依照“要將本身不受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為定為侵權(quán)，該行為必須具有可責難性，即該行為的實施者具有主觀過錯”的規(guī)定，③提供鏈接雖不能直接構(gòu)成侵權(quán)，但卻在有主觀過錯的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)。

如此一來，“雅虎案”網(wǎng)絡(luò)行為的爭議便轉(zhuǎn)至被告是否具有主觀過錯。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條規(guī)定：“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任”。依此規(guī)定為準，必然涉及到網(wǎng)絡(luò)使用中的避風港原則，也涉及到符合國際通行的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度的“紅旗標準”。能否通過“紅旗標準”審查，便成為雅虎案能否以避風港原則對“幫助侵權(quán)”提出抗辯的關(guān)鍵。

“紅旗標準”之法律性質(zhì)

避風港原則與“紅旗標準”是參照美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》而確立的法律原則。這個法律原則在網(wǎng)絡(luò)時代被國際通用。其中，避風港原則核心是“通知+移除”，簡單來說，就是網(wǎng)絡(luò)服務商在接到被侵權(quán)者的通知后，應及時采取移除或斷開連接等措施，這樣就可不用承擔法律侵權(quán)責任。否則，則被視為侵權(quán)并要承擔相關(guān)法律責任。所謂紅旗標準，是指網(wǎng)絡(luò)服務商的侵權(quán)行為象紅旗一樣公然飄揚，一些“理性人”或“善良誠信之人”都能清楚看出其侵權(quán)行為，而網(wǎng)絡(luò)服務提供者卻象鴕鳥一樣將頭埋入沙堆中裝作看不見，對此，法院是必然會判其為侵權(quán)行為的。紅旗標準在實踐中具有重要意義，一直以來在相關(guān)案件審理中發(fā)揮重要作用。但遺憾的是，對這一標準的法律意義界定存在模糊處，在學界沒有達成完全共識?；诖?，本部分對“紅旗標準”的法律性質(zhì)給予必要分析：

（一）“紅旗標準”不屬于歸責要件

“紅旗標準”的使用，必然牽扯對幫助侵權(quán)的了解。所謂幫助侵權(quán)，是指當事人的行為雖然沒有構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人實施侵權(quán)行為，從而在事實上幫助了侵權(quán)或者共同參與了侵權(quán)。這也就是說，當事人在“知悉”第三人侵權(quán)行為情況下，還是繼續(xù)向第三人提供教唆、引誘或幫助。這里的“知悉”，包含三方面的意思：一是明知（Know），二是有理由知道（Have Reason TO Know），三是應知（Should Know）。④其中，“明知”是對當事人主觀意志的判斷，即其主觀上知曉第三人侵權(quán)行為的存在。“有理由知道”，是指根據(jù)當事人能夠掌握的足夠侵權(quán)信息，并且依照一般人的理性推斷能夠推出第三人有侵權(quán)行為。至于當事人主觀上的態(tài)度，不在考察之列。“應知”是指當事人在獲得足夠引起其注意及懷疑信息時，應自覺承擔的尋找真相的義務，這一義務不管是否履行，法律都將其視為已知曉。以這三方面內(nèi)涵為據(jù)，在對當事人主觀惡性判斷上，“應知”賦予了幫助侵權(quán)人更多的舉證要求，“有理由知道”次之，“明知”包含的舉證要求則最少。

反觀“紅旗標準”，它評價的依據(jù)是當事人是否“明知”或“有理由知道”，并不涉及“應知”范疇。它依據(jù)的1998年的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定：“除非是為了符合標準技術(shù)措施的要求，任何避風港都不得解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務商對其服務進行監(jiān)督，或主動搜尋侵權(quán)活動的線索。”⑤以此為標準，網(wǎng)絡(luò)服務商則無須做額外的工作。要起訴網(wǎng)絡(luò)服務商，版權(quán)人必須證明“網(wǎng)站目錄的提供者在查看（viewed）一個‘盜版（pirate）網(wǎng)站時，該網(wǎng)站上含有錄音、軟件、電影或者電子書籍可以非法下載、公開表演或者公開展示，且其明確地（在目錄上）提供了該網(wǎng)站的地址，那么版權(quán)人可以證明服務提供商已經(jīng)意識到該侵權(quán)活動是明顯的。類似地，在缺乏這種‘紅旗或者實際知悉的情況下，不能僅僅因為目錄提供者在一個專注于某名人的網(wǎng)站上看到一個或者更多的有關(guān)該名人照片而認為其意識到了。在目錄提供者簡單整理目錄的訪問過程中，不能期望其判定該照片是處于版權(quán)保護還是處在權(quán)利消失狀態(tài);如果該照片仍受到版權(quán)保護，使用該照片是否經(jīng)過批準;如果這種使用是未經(jīng)批準的，是否可以依據(jù)合理使用原理來確定該使用是可行的?！雹?/p>

如此一來，將“紅旗標準”適用于搜索引擎的幫助侵權(quán)認定中，顯然會縮小責任認定范圍，使許多“應知”的網(wǎng)絡(luò)服務商逃脫責任的承擔。

（二）“紅旗標準”屬于免責要件

網(wǎng)絡(luò)服務商避風港原則屬于免責條款為學界所公認。其作用在于，網(wǎng)絡(luò)服務商被訴侵權(quán)時，可以以此進行抗辯，并與其他抗辯理由如合理使用、時效和非實質(zhì)性侵權(quán)等相互補充。

“避風港原則作為免責條款的應有之義是，對可能構(gòu)成侵權(quán)的當事人提供一定附加保護。如果將避風港的‘紅旗標準同時視作歸責要件，會導致網(wǎng)絡(luò)服務商在構(gòu)成侵權(quán)的同時必然無法獲得免責，而法院在認定侵權(quán)時也就不必考慮免責條款的抗辯，對當事人而言沒有起到任何附加保護的作用?！雹咭簿褪钦f，網(wǎng)絡(luò)服務商必須滿足包括“紅旗標準”在內(nèi)的避風港原則的所有要件才能將其作為抗辯理由。如果將“紅旗標準”視作歸責要件，就意味著一旦不能通過審查，該網(wǎng)絡(luò)服務商就會被要求承擔侵權(quán)責任。如此以來，避風港原則的其他要件以及其他抗辯原則便形同虛設(shè)，顯然背離了避風港原則保護網(wǎng)絡(luò)服務商的初衷。從此角度來說，“紅旗標準”顯然屬于免責要件。

雅虎案涉及到了“紅旗標準”，是否能以此為被告免責呢？“原告曾兩次向被告發(fā)函，告知其侵權(quán)事實的存在，提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品的信息，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應知其網(wǎng)站音樂搜索服務產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案229首歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實施侵權(quán)的行為，應當承擔相應的侵權(quán)責任?！雹嘣诖伺袥Q中，考慮到原告多次向被告發(fā)送侵權(quán)通知且在通知內(nèi)以書面形式強調(diào)了侵權(quán)鏈接包括但不限于通知內(nèi)所列舉的部分，這足以引起被告的注意，顯然不符合“紅旗標準”中“沒有理由知道”的實際情況。顯而易見，在這里，被告顯然無法以避風港原則為自己免責，法院的判決即是因此做出。

“紅旗標準”與侵權(quán)通知

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定：“如果眾多作品被同一個網(wǎng)站侵權(quán)，侵權(quán)通知提供具有代表性的作品的目錄即可;侵權(quán)通知不需要包括具體的網(wǎng)絡(luò)地址，提供足以使網(wǎng)絡(luò)服務商合理尋找到侵權(quán)內(nèi)容的線索即可?！雹徇@里，就又涉及到另兩個在實踐中常會遇到的問題，即“侵權(quán)通知是否合格”以及“不合格的侵權(quán)通知對判斷標準的影響”。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條規(guī)定：“書面說明應當包含下列內(nèi)容：（一）服務對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址。（二）要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！钡?，對于不符合規(guī)定的書面說明的效力，卻沒有做出解釋。

對此，版權(quán)界有三種解釋。第一種傾向于放寬對網(wǎng)絡(luò)服務商的要求，認為不合格的侵權(quán)通知視作從未發(fā)出過，不具有法律效力，不對“紅旗標準”的判斷產(chǎn)生影響。第二種則相反，即使侵權(quán)通知不合格，仍然將其納入考慮范圍內(nèi)，在以“紅旗標準”進行審核時考慮其對行為人主觀狀態(tài)的影響，從而加重了網(wǎng)絡(luò)服務商的責任承擔范疇。第三種則認為：“不合格的侵權(quán)通知在判斷避風港的免責要件時不予考慮，但對于本身不符合避風港原則的網(wǎng)絡(luò)服務商，在判斷幫助侵權(quán)時仍然可以考慮其對‘知悉狀態(tài)的影響?！雹廨^于其他兩種觀點，第三種較為公平，因此在實踐中多被采用。北京第二中級人民法院對雅虎案的審理，也是采用的這種觀點。

結(jié) 語

“紅旗標準”法律性質(zhì)劃分的意義不僅僅是學理上的，在實踐中也起著重要作用?！把呕浮敝?，法官基于“雅虎音樂網(wǎng)”的專業(yè)音樂網(wǎng)站的身份，認定其在制作歸納分類瀏覽榜單以及對榜單的日常維護時，完全有理由知悉第三方網(wǎng)站的侵權(quán)行為，而且原告的侵權(quán)通知書也符合《條例》第十六條的要求。因此，被告在“明知”第三方侵權(quán)行為情況下，違反了第二十三條條款要求，從而不再適用“紅旗標準”，應依法承擔侵權(quán)責任。雅虎案作為《條例》開始實施后的第一起適用避風港原則與“紅旗標準”的案件，無疑具有極重要價值，是值得后人學習研究的經(jīng)典案例。

注釋

①劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務商的避風港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第110期。

②參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書。

③Restatementof the Law，Second，Torts，$876;Fowler Harper，F(xiàn)leming James&Oscar Gray，The Law of Torts（2nd Edition），10.1，Little Brown and Co.（1986）。

④參見美國《第二次侵權(quán)法重述》第12條，《第二次代理法重述》第9條，《第二次合同法重述》第19條。

⑤See 17 USC §512（m）。

⑥See S.Rep.105-190，P.44，45，47，48，49。

⑦劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務商的避風港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第110期。

⑧參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書。

⑨See 17 USC§512。

⑩第一種和第三種觀點經(jīng)常出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件原被告爭議中，See Hendricksony ebay Inc 165 F Supp 2d 1082。

作者簡介

王新綠 就讀于山東大學法學院