職務(wù)犯罪偵查中訴訟參與人權(quán)利保障疑難問題*

·王遠(yuǎn)偉/文

職務(wù)犯罪偵查中訴訟參與人權(quán)利保障疑難問題*

·王遠(yuǎn)偉**/文

司法實(shí)踐中，對于特定情況下訴訟參與人的權(quán)利保障問題，法律并無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合具體情況分析。對于犯罪嫌疑人及家屬均被執(zhí)行拘留或逮捕的通知書可以按一定順序送達(dá)；對于人大代表未被拘留和逮捕而被判緩刑的情況，應(yīng)通報其所在人大主席團(tuán)或常委會；對于詢問證人的時間，應(yīng)根據(jù)具體案情決定。

逮捕 通知義務(wù) 人大代表 詢問證人時間

雖然2012年《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》都明確規(guī)定了一些職務(wù)犯罪偵查中保障訴訟參與人權(quán)利的條款，但司法實(shí)踐中，對于特定情況下如何保障訴訟參與人的權(quán)利，法律并無明文規(guī)定，使得司法人員無所適從。筆者擬就此結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行分析，以期對強(qiáng)化職務(wù)犯罪偵查中的訴訟參與人權(quán)利保障有所裨益。

一、犯罪嫌疑人及家屬均被執(zhí)行拘留或逮捕后如何履行通知義務(wù)

李某系C市某區(qū)教育局局長。2014年9月初，有人向該區(qū)檢察機(jī)關(guān)和紀(jì)委舉報稱，李某利用職務(wù)之便，與妻子張某共同受賄百余萬元。9月中旬，李某被該區(qū)紀(jì)委“雙規(guī)”調(diào)查談話，同時張某被該區(qū)檢察機(jī)關(guān)立案偵查，張某交代其和丈夫共同受賄的事實(shí)后，被檢察機(jī)關(guān)采取拘留措施。經(jīng)查，李某、張某沒有父母和子女，只有其兩人共同居住，家庭無其他成員。該區(qū)檢察機(jī)關(guān)便將張某的拘留通知書送達(dá)給了正在接受調(diào)查的李某。后李某在雙規(guī)期間交代了其與妻子共同收受他人賄賂的事實(shí)，該區(qū)紀(jì)委遂將該案移交檢察機(jī)關(guān)查辦。之后，李某被采取拘留措施，此時張某也被執(zhí)行逮捕。檢察機(jī)關(guān)又將張某被執(zhí)行逮捕的通知書送給了被采取拘留措施的李某。在李某被執(zhí)行拘留、逮捕措施時，其拘留、逮捕通知書同樣送達(dá)給了被執(zhí)行逮捕的張某。法院開庭審理過程中，李某的辯護(hù)律師提出李某夫妻兩人被執(zhí)行拘留和逮捕時的通知書送達(dá)對象欠妥，不應(yīng)互相送達(dá)給被限制人身自由的對方，因?yàn)檫@樣無法保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。負(fù)責(zé)起訴該案的檢察官則認(rèn)為，按照現(xiàn)行法律及司法解釋，拘留和逮捕通知書的送達(dá)對象是犯罪嫌疑人的家屬，互相送達(dá)通知書符合有關(guān)規(guī)定。法院判決生效后，律師又將該情況信訪至C市人大常委會。

對于拘留、逮捕后通知家屬的問題，《刑事訴訟法》第83條規(guī)定：“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬?！钡?1條規(guī)定：“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在逮捕后24小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第133條規(guī)定：“對犯罪嫌疑人拘留后，除無法通知的以外，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。無法通知的，應(yīng)當(dāng)向檢察長報告，并將原因?qū)懨鞲骄?。無法通知的情形消除后，應(yīng)當(dāng)立即通知其家屬。無法通知包括以下情形:（1）被拘留人無家屬的；(2)與其家屬無法取得聯(lián)系的；(3)受自然災(zāi)害等不可抗力阻礙的?！敝劣趫?zhí)行逮捕后通知家屬的問題，該規(guī)則沒有明確規(guī)定。本案中，張某、李某為合法夫妻并共同居住，其互為家屬，不屬于無家屬的情形；而且家屬只是被限制了人身自由，辦案人員隨時可以聯(lián)系，也不屬于與其家屬無法取得聯(lián)系的情況。同時，本案也不存在因自然災(zāi)害等不可抗力無法通知的情形。因此，檢察機(jī)關(guān)對李某夫妻兩人互相送達(dá)拘留、逮捕通知書的做法并無不妥。但《刑事訴訟法》第2條明確規(guī)定，“尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利?！钡?4條又再次規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第188條也規(guī)定“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他各項訴訟權(quán)利?！币虼?，本案辯護(hù)律師提出的抗辯理由也不無道理。

為什么會存在上述問題呢？筆者認(rèn)為，主要是現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定不夠完善，沒有結(jié)合國情，沒有完全做到保障人權(quán)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所編輯的《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋：“家屬是指家庭內(nèi)戶主本人以外的成員，也指某人本人以外的家庭成員。家庭是指以婚姻和血統(tǒng)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內(nèi)。親屬是指跟自己有血統(tǒng)關(guān)系或婚姻關(guān)系的人?！笨v觀我國國情，在長期實(shí)施的獨(dú)生子女計劃生育政策下，第一代獨(dú)生子女已結(jié)婚生子并獨(dú)居，其父母年老住進(jìn)養(yǎng)老院，即便有兄弟姐妹也往往異鄉(xiāng)工作生活，這就使得犯罪嫌疑人的家屬數(shù)量屈指可數(shù)。如若只按司法解釋規(guī)定的那樣，“無法通知的，應(yīng)當(dāng)向檢察長報告，并將原因?qū)懨鞲骄怼钡淖龇ㄒ搽y以保障犯罪嫌疑人的人權(quán)及有關(guān)權(quán)利。

那么，該如何解決這一問題呢？1996年《刑事訴訟法》第64條第2款和第71條第2款規(guī)定，“拘留后，除有礙偵查或無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。逮捕后，除有礙偵查或無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在24小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位?！弊罡呷嗣駲z察院1999年1月18日發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第80條和第115條規(guī)定，“對犯罪嫌疑人拘留后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。因有礙偵查，不能在24小時以內(nèi)通知的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，并將原因?qū)懨鞲骄恚粺o法通知的，應(yīng)當(dāng)向檢察長報告，并將原因?qū)懨鞲骄?。人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，偵查部門應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在24小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。因有礙偵查，不能在24小時以內(nèi)通知的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，并將原因?qū)懨鞲骄恚粺o法通知的，應(yīng)當(dāng)向檢察長報告，并將原因?qū)懨鞲骄??！鄙鲜鲆?guī)定與現(xiàn)行立法及司法解釋規(guī)定的變化之處主要是犯罪嫌疑人被拘留和逮捕后，通知書的送達(dá)對象有所變化，目前只需送達(dá)給犯罪嫌疑人的家屬，而無需送達(dá)給其單位或者其他人。立法做這一變動的主要考慮在于更好地保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，因?yàn)橥ㄖ缸锵右扇怂趩挝豢赡軙Ρ救嗽斐刹焕绊?，但立法并未考慮到目前我國家庭構(gòu)成的實(shí)際情況?；诖耍P者認(rèn)為，為了更好地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)及其他合法權(quán)益，結(jié)合國情和現(xiàn)實(shí)狀況，可將拘留或者逮捕通知書按下述順序進(jìn)行送達(dá)，即第一順序?yàn)榉缸锵右扇说募覍?，第二順序?yàn)槌覍僦夥缸锵右扇说慕H屬，第三順序?yàn)榉缸锵右扇怂趩挝?，第四順序?yàn)榉缸锵右扇司幼〉氐木用裎瘑T會或者村民委員會。在送達(dá)被執(zhí)行拘留或者逮捕后通知書的過程中，首先要送達(dá)給第一順序人，若第一順序人不存在或者無法送達(dá)或者有其他特殊情況的，可依次送達(dá)給下一順序的人，不能逾越送達(dá)。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)或者司法解釋中，總能看到第二順序、第三順序、第四順序的人為犯罪嫌疑人保障權(quán)利或者代為行使義務(wù)的規(guī)定，如法律規(guī)定人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人可以做犯罪嫌疑人的辯護(hù)人等。況且，現(xiàn)實(shí)生活中這些人與犯罪嫌疑人之間往往具有一定的關(guān)聯(lián)性，雙方要么有血緣關(guān)系，要么有勞動關(guān)系，要么有監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，讓這些人順次成為被通知主體，能充分維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利。

二、人大代表未被拘留和逮捕而被判緩刑是否需要報請許可或通報

劉某系C市某區(qū)房管局局長，同時是該區(qū)人大代表。2013年10月8日，劉某主動到該區(qū)檢察院交代了其在任職期間利用職務(wù)之便為他人謀取利益，并收取他人3萬元賄賂的事實(shí)。該區(qū)檢察院于當(dāng)天對其立案，并在制作筆錄后，根據(jù)《刑事訴訟法》第65條對其采取取保候?qū)彺胧?。后劉某被法院判處有期徒?年，緩刑4年。2014年C市辦案規(guī)范執(zhí)法檢查中，檢查組提出“該案未向劉某所在的人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會報請許可”的意見。對于這種情況，檢察機(jī)關(guān)是否需要報請許可或者通報呢？筆者認(rèn)為，對于這種情況應(yīng)根據(jù)立法本意具體問題具體分析，不能一概而論。理由如下：

我國《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第32條規(guī)定：“縣級以上的各級人民代表大會代表，非經(jīng)本級人民代表大會主席團(tuán)許可，在本級人民代表大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會報告。對縣級以上的各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會許可?！边@里的報請許可的范圍既包括拘留、逮捕，也包括其他限制人身自由的措施。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第132條、第146條只是規(guī)定了對人大代表拘留和逮捕強(qiáng)制措施進(jìn)行報請許可程序，至于其他限制人身自由的措施沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)報請許可。但無論是拘留、逮捕，還是其他限制人身自由的措施，都是對人大代表人身自由的限制，而人大代表是人民選舉出來的，代表人民的利益，在履職過程中，其合法權(quán)益必須得到保障。鑒于人大代表身份的特殊性，立法要求在司法程序中限制其人身自由必須報請許可無可非議。但反過來講，在依法治國的現(xiàn)實(shí)國情下，在法律面前人人平等，任何人都不能享有特權(quán)，人大代表也不例外，其應(yīng)該對自己所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任。從上述法律條文可以看出，并非所有的訴訟活動或者事項都需要報請許可，只有對人大代表限制人身自由才需報請許可。對于該案例所反映的情況，《刑事訴訟法》第69條規(guī)定，“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動向執(zhí)行機(jī)關(guān)報告；在傳訊的時候及時到案；不得干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?？梢愿鶕?jù)案件情況，責(zé)令其遵守以下一項或者多項規(guī)定：不得進(jìn)入特定的場所；不得與特定的人員會見或者通信；不得從事特定的活動；將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！敝链丝梢钥闯觯”：?qū)忞m屬于強(qiáng)制措施，但不屬于限制人身自由的強(qiáng)制措施，否則立法者沒有必要在最后一款規(guī)定“對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！币虼耍摪钢?，檢察機(jī)關(guān)不需要報請許可，但是出于尊重和保障人權(quán)以及保障人大代表履職或者任免的需要，可將該情況通報給該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會。

三、詢問證人多長時間為宜

馮某系C市某檢察院辦理的方某涉嫌重大受賄案的重要證人。起初馮某礙于情面不愿配合調(diào)查，經(jīng)辦案人員告知權(quán)利義務(wù)并進(jìn)行法律教育后，其愿意作證。由于案情重大，涉及的事情較多，需對馮某同步錄音錄像并制作筆錄，馮某作證完畢后離開檢察院（超過24小時）。庭審中，方某的律師提出檢察機(jī)關(guān)詢問馮某的時間超過24小時，取證不合法，應(yīng)當(dāng)予以排除。該案判決生效后，方某的律師又將該情況反映至C市檢察院請求督查改正。那么，職務(wù)犯罪偵查中詢問證人的時間到底多長為宜呢？

筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪偵查過程中，詢問證人（涉嫌犯罪的證人或者污點(diǎn)證人除外）的時間長度應(yīng)當(dāng)在不限制證人人身自由以及保證其飲食和必要休息時間的前提下，以證人自愿配合司法機(jī)關(guān)取證的時間長度為限。這一時間長度不能以12小時或者24小時為限，應(yīng)根據(jù)職務(wù)犯罪偵查的特殊性，具體情況具體分析，既可能少于12小時或24小時，也可能多于12小時或者24小時。具體理由如下：

一是刑事訴訟法基本原則的要求。刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋均未對職務(wù)犯罪偵查中詢問證人的時間長短作出明確規(guī)定，而《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！币虼?，檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中必須嚴(yán)格遵守刑事訴訟法和其他法律的有關(guān)規(guī)定，不能突破法律規(guī)定，人為地確定或約束證人作證時間。這一原則把國家司法權(quán)對公民權(quán)利（包括人身自由權(quán)）的剝奪嚴(yán)格控制在法律規(guī)定范圍之內(nèi)。對于公民個人而言，法無禁止皆自由，而對于司法機(jī)關(guān)而言，法無授權(quán)皆禁止。既然刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋均未對詢問證人的時間長度做出明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)就不能隨意確定詢問證人的時間長度，以此來限制證人的人身自由。證人自愿配合司法機(jī)關(guān)取證，是實(shí)現(xiàn)順利對證人取證的前提，其關(guān)鍵在于證人，而不是檢察機(jī)關(guān)。

二是立法意圖實(shí)現(xiàn)之需要。雖然《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，但相對于司法機(jī)關(guān)的取證活動來說，證人仍具有完全的人身自由權(quán)，不受任何侵犯。從保護(hù)人權(quán)的角度來看，檢察機(jī)關(guān)在偵查職務(wù)犯罪的過程中，必須尊重證人的人身自由權(quán)，不能限制和約束證人人身自由而自行確定詢問的時間長度以達(dá)到取證目的。為確保證人證言的真實(shí)性，證人的飲食和必要的休息時間必須得到保證。立法沒有確定詢問證人的時間持續(xù)長度，主要因?yàn)樽C人是合法正常的公民，無法用確切的時間段來衡量配合取證的時間長度，不能對證人的人身自由加以限制。另外，我國刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定“強(qiáng)制證人作證”制度，只是規(guī)定了證人具有作證的義務(wù)，并不具有強(qiáng)制性。從法理學(xué)的角度講，具有強(qiáng)制性的制度和措施，由于違背了當(dāng)事人的意志，限制了當(dāng)事人的自由，就應(yīng)當(dāng)對其加以時間限制，并且規(guī)定具體、明確、合理的時間段，以保護(hù)其合法權(quán)益。

三是法律地位不同之體現(xiàn)?？v觀刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對于職務(wù)犯罪偵查，詢問證人和訊問犯罪嫌疑人在程序、方式、地點(diǎn)、手段上等都不一樣?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第78條、第79條、第193條規(guī)定，“人民檢察院根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人可以拘傳。對抗拒拘傳的，可以使用械具，強(qiáng)制到案。對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問。”而對于證人來說，作證雖是其法定義務(wù)，但不能對其采用任何強(qiáng)制措施。相反，《刑事訴訟法》第61條、第62條、第63條、第122條還明確規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進(jìn)行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)提供證言。”由此可見，犯罪嫌疑人與證人具有各自獨(dú)立的訴訟地位和訴訟權(quán)利，刑事訴訟法和司法解釋對其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)都有明確的規(guī)定，并且都沒有明確規(guī)定詢問證人可以參照訊問犯罪嫌疑人的內(nèi)容。因此，兩者之間不存在參照和類比的關(guān)系，《刑事訴訟法》第117條所規(guī)定的“12小時”、“24小時”是針對訊問犯罪嫌疑人的專有規(guī)定，而不能適用于證人。相反，《刑事訴訟》卻規(guī)定詢問證人與詢問被害人的相關(guān)規(guī)定可以互相適用，如第125條規(guī)定，詢問被害人適用刑事訴訟法詢問證人的各條規(guī)定。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第208條也規(guī)定，“詢問被害人適用詢問證人的規(guī)定?！北M管如此，但不管刑事訴訟法還是有關(guān)司法解釋，都沒有對詢問被害人的時間長度作出明確規(guī)定，因此對于詢問證人而言，其時間長度應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況具體把握。

四是職務(wù)犯罪偵查特殊性的現(xiàn)實(shí)。司法實(shí)踐中，職務(wù)犯罪案件證人不愿、不敢作證甚至拒絕作證的現(xiàn)象十分突出。特別是不少自身與案件有一定“瓜葛”的證人，對于作證更為敏感，使得辦案機(jī)關(guān)在接觸證人的時候，不得不想方設(shè)法，運(yùn)用詢問策略、技巧，通過進(jìn)行法律政策宣傳、感化教育來獲取證言。這勢必會增加辦案負(fù)擔(dān)。由于職務(wù)犯罪偵查的特殊性，詢問證人必須遵循及時原則，即證人到案后，偵查人員必須迅速對證人開展詢問；在詢問過程中，必須講求時間效率。如果給詢問規(guī)定一個類似于訊問的時間段限制，將會出現(xiàn)到了作證時間限制點(diǎn)而取證未完必須先讓證人回去，再通知證人過來作證的局面，導(dǎo)致連續(xù)請證人作證而無限期地影響其正常生活，又有變相限制人身自由之嫌。另外，如果偵查職務(wù)犯罪時取證間隔時間較長，對收集證據(jù)十分不利，也會帶來諸多負(fù)面影響。

*本文系2013年重慶市人民檢察院課題《賄賂犯罪法律適用問題研究》（編號：CQJCY2013B03）的階段性成果。

**重慶市人民檢察院第三分院［408000］