論著作權(quán)法的理念

李勇軍

〔摘要〕促進(jìn)創(chuàng)作和利益平衡是現(xiàn)代著作權(quán)法的核心理念，也是現(xiàn)代社會繁榮文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的法治規(guī)制思路。一方面，著作權(quán)法為維護(hù)作者權(quán)益，促進(jìn)創(chuàng)作設(shè)立了一系列保護(hù)性制度，另一方面，設(shè)立了權(quán)利限制制度，以便作品的傳播和利用。本文依據(jù)相關(guān)判例和理論，分析和探討了著作權(quán)法所蘊(yùn)涵的法理。這將為著作權(quán)法的修改和制度設(shè)計(jì)提供基礎(chǔ)性價(jià)值取向。

〔關(guān)鍵詞〕著作權(quán)法；個(gè)性表達(dá)；額汗排外理論；合理使用；鄰接權(quán)

〔中圖分類號〕DF5231〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）02-0092-06

法律理念是指法律努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“法律制定及運(yùn)用之最高原理，謂之法律之理念。”〔1〕著作權(quán)法的理念就是該法制定和運(yùn)用中所要追求的基本的、永恒的目標(biāo)或最高目標(biāo)。一部法的理念往往包含在該法的目的條款之中。

一、著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念

（一）著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念：個(gè)性表達(dá)的多元化保護(hù)

“作者是‘作品之母，由于作者實(shí)施的創(chuàng)作行為而產(chǎn)生出作品，此后方才產(chǎn)生一系列的權(quán)利享有與行使的可能?！薄?〕以例說明。在一個(gè)學(xué)習(xí)繪畫的學(xué)校里，有一天繪畫教師手托一串葡萄，要求學(xué)校里的100名學(xué)生每人畫一幅荷花托起葡萄的油畫，然后這100名學(xué)生依據(jù)老師的主旨要求，在1小時(shí)內(nèi)每人都畫出了一張油畫。應(yīng)該講，這100張油畫都是作品，都直接獲得著作權(quán)的保護(hù)。因?yàn)?，每一張油畫均是學(xué)生的大腦對創(chuàng)作題材與要求進(jìn)行綜合分析、判斷，形成自主的概念與情感的認(rèn)識后的外部表達(dá)，畫面上的線條與彩色的組合都是畫者自我思考與情感的個(gè)性表達(dá)，雖然其中偶有幾幅油畫的外部表達(dá)大致相同，但都具有作品性，都是著作權(quán)法的保護(hù)對象。著作權(quán)法保護(hù)每一個(gè)個(gè)性的表達(dá)，100個(gè)個(gè)性的表達(dá)能獲得100個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)的對應(yīng)保護(hù)。這樣，著作權(quán)法就保護(hù)了個(gè)性表達(dá)的多元化。然而，人類的思想或情感是豐富的，且個(gè)性的表達(dá)更是無限的，因此著作權(quán)法通過對個(gè)性表達(dá)多元化的保護(hù)，就能刺激人們創(chuàng)作出更多的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，進(jìn)而促進(jìn)文藝、科學(xué)事業(yè)的繁榮和發(fā)展。這既是著作權(quán)法的“促進(jìn)創(chuàng)作的理念”，也是著作權(quán)法的基本理念。

（二）引申運(yùn)用：解釋論導(dǎo)入的必要

著作權(quán)法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法相比，具有較強(qiáng)的“柔”性，其中一個(gè)重要的側(cè)面就是著作權(quán)的保護(hù)對象具有“柔”質(zhì)性：只要成果物是作者的思想或情感的個(gè)性表達(dá)，則無需審查即可獲得較長期限的著作權(quán)保護(hù)。為了防止著作權(quán)過濫的適用，有必要建立解釋論并以此對作品的范圍或著作權(quán)的保護(hù)范圍加以限制。

1.額汗排外理論

額汗排外理論，是指那些缺乏最低程度的創(chuàng)作性而僅靠人力、物力投入所形成的辛勤勞動(dòng)之作，盡管作者為之付出滿額之汗水（sweat of brow），也不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

美國的著作權(quán)制度由制定法和判例構(gòu)成。在著作權(quán)制度上，大陸法系國家歷來重視作者人身權(quán)的保護(hù)，視作品為作者人格、個(gè)性的流露，而美國則不然，歷來強(qiáng)調(diào)對作品再現(xiàn)利用中的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，在加入伯爾尼公約之前，強(qiáng)化了人格利益的保護(hù)。在1790年，美國在憲法精神美國憲法第1條第8款第8項(xiàng)規(guī)定：“為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步，保障作者和發(fā)明者對其著作物和發(fā)明取得一定期間的獨(dú)占權(quán)?！敝轮贫吮緡鳈?quán)法，對地圖、航海圖、書籍等作品加以保護(hù)，但法律一直未對作品構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。在整個(gè)19世紀(jì)期間，美國判例都將作者對作品傾注的勞動(dòng)（額汗）作為作品享有著作權(quán)的前提（額汗論）。而在19世紀(jì)末之后，判例開始將作者的個(gè)性（individuality）的表達(dá)作為與辛勤勞動(dòng)并列的另一個(gè)保護(hù)依據(jù)（個(gè)性表達(dá)論）。Jane C. Ginsburg，A Tale of Two Copyrights：Literary Property In Revolutionary France and America，1990b. 轉(zhuǎn)引自〔日〕小泉直樹著：《美國著作權(quán)制度》，日本弘文堂，1996年，7-8頁。在1845年，美國Joseph Story法官在Emerson判案的旁論中作了如下判示：人們對自己投入資金、技能和勞力后所編集形成的州或縣地圖享有著作權(quán)。他人能夠出版同樣的州或縣地圖僅限于自己與先行者一樣對同樣的素材投入了自己的資金、技能和勞力。沒有付出這樣的資金、技能和勞動(dòng)而有意模仿別人地圖的實(shí)質(zhì)部分的人不享有出版的權(quán)利。[Emerson v. Davies，8 F. Cas. 615（C.C.D.Mass.1845）]。在1903年，美國Holmes法官在Bleistein判案中則認(rèn)為：作品乃為個(gè)人對外界的個(gè)性反應(yīng)。個(gè)性里有作者固有的東西。個(gè)性表現(xiàn)在筆跡之中，無論藝術(shù)作品的藝術(shù)性如何，都具有作者自己的“某種東西”。如果無法律的制約，作者對自己的那個(gè)“某種東西”享有著作權(quán)[See，Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239（1903）]。1991年，美國聯(lián)邦最高法院在著名的Feist案件的判決中作出了具有劃時(shí)代影響的排除辛勤勞動(dòng)作為保護(hù)依據(jù)的額汗排外理論。Feist案例。案由：原告Rural電話公司利用提供服務(wù)之便，將其得到的用戶電話號碼資料依姓名的英文字母順序進(jìn)行排列，出版了含姓名、地址與電話號碼的電話簿，并免費(fèi)發(fā)配給用戶。而被告Feist出版公司也出版自己的電話簿，并在電話簿的廣告業(yè)務(wù)上與Rural公司形成競爭；Feist出版公司未與Rural電話公司簽訂授權(quán)協(xié)議，擅自在自己的電話簿中直接原用了Rural電話公司電話簿中的1309件電話號碼（其中，有4件是原告虛構(gòu)的假號，以作識別復(fù)制之用）。原告起訴被告侵犯了自己的著作權(quán)。審理本案的美國聯(lián)邦地方法院與聯(lián)邦巡回上訴法院均采用額汗理論認(rèn)定原告對其電話簿享有著作權(quán)，因而判定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。但是，美國聯(lián)邦最高法院在本案的上訴中認(rèn)為：第一，（1976年著作權(quán)法）法定的獨(dú)創(chuàng)性（originality）由獨(dú)自創(chuàng)作+最低程度的創(chuàng)作性（creativity）構(gòu)成，此獨(dú)創(chuàng)性是據(jù)于憲法上要求。第二，事實(shí)本身非源于創(chuàng)作，而屬于發(fā)現(xiàn)；作品中受保護(hù)的部分源于作者的創(chuàng)作。第三，著作權(quán)法的目的并非是對辛勤勞動(dòng)的獎(jiǎng)勵(lì)，而在于學(xué)術(shù)的振興；法只保護(hù)創(chuàng)作的表達(dá)。第四，本案的電話簿只有在選擇、編排和組織上滿足最低程度的創(chuàng)作性，才可受著作權(quán)保護(hù)。然而，原告的電話簿只是按簡單的字母順序排列，未達(dá)到最低的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。為此，認(rèn)定原告電話簿在編排、組織上缺乏創(chuàng)作性，被告利用其中的資料不構(gòu)成著作權(quán)侵犯，同時(shí)也指出下級法院所采用的額汗理論違反著作權(quán)的基本原則。最終美國聯(lián)邦最高法院推翻了下級法院的判決，改判被告勝訴。See，F(xiàn)eist Publications Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.

該判例值得高度評價(jià)。著作權(quán)法保護(hù)的作品除了是作者花費(fèi)一定勞力自己作成之外，更重要的是作品還應(yīng)是作者在思想或情感方面的創(chuàng)作性表現(xiàn)。正如美國聯(lián)邦最高法院所述，作品的本質(zhì)在于獨(dú)創(chuàng)性，而獨(dú)創(chuàng)性=獨(dú)自創(chuàng)作（等同于獨(dú)自作出或非模仿）+最低程度的創(chuàng)作性。創(chuàng)作性應(yīng)為作者個(gè)性在作品中的表現(xiàn)。判例中的Rural電話公司的電話簿之所以不受著作權(quán)保護(hù)，是因?yàn)樗鼉H僅是公司對用戶申報(bào)基本信息按姓名字母順序的簡單羅列，并非是公司自主選擇、編排和組織的結(jié)果，所以Rural電話公司的電話簿是“顯而易見的”（obvious）或“陳腐的”（commonplace），缺乏個(gè)性的選擇和編排，不具有獨(dú)創(chuàng)性。

根據(jù)著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念或額汗排外理論，我們可以把現(xiàn)實(shí)中的一大批智力產(chǎn)物排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。其一，對基于各種數(shù)據(jù)（客觀事實(shí)）而建立的數(shù)據(jù)庫，如果在數(shù)據(jù)的選擇、編排及組織上缺乏個(gè)性表現(xiàn)，則不受著作權(quán)保護(hù)。比如按姓名字母順序排列的電話簿、對文章內(nèi)容的順序作出客觀反映的目錄、飯店的菜單、對未來特定時(shí)間必然發(fā)生的事實(shí)作出客觀反映的廣播電視節(jié)目預(yù)告單、按日期排列的天氣預(yù)告表、按時(shí)間排列的飛機(jī)或火車時(shí)刻表等都是事實(shí)的簡單羅列，盡管作出人為之投入了人力、物力和時(shí)間，付出了辛勤的勞動(dòng)（即流了滿額之汗水），也不能獲得著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)樗鼈兌际菬o論

①按法理講，付出人力、物力和時(shí)間的非個(gè)性之作（往往是一些事實(shí)或數(shù)據(jù)的羅列）應(yīng)該是反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象范圍，因?yàn)樨飧`他人的額汗之勞動(dòng)成果，影響他人競爭利益的，會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。本來應(yīng)屬反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象，卻要依著作權(quán)法保護(hù)，這會歪曲著作權(quán)法的保護(hù)原理，模糊著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法兩者之間應(yīng)有的界線。按照我國目前的法制，經(jīng)營者原用或復(fù)制他人的廣播電視預(yù)告節(jié)目單（表）等的行為可依《反不正當(dāng)競爭法》第2條進(jìn)行規(guī)制。

②日本學(xué)者中山信弘教授認(rèn)為：鑒于技術(shù)性的功能作品的存在，所謂的作品“創(chuàng)作性是指表現(xiàn)的可選擇的幅度?！憩F(xiàn)的可選擇的幅度大，則給第三人留下的（可創(chuàng)作空間）部分大，此時(shí)即便認(rèn)可該作品的著作物性而賦予著作權(quán)保護(hù)，也會刺激第三人在余留部分中進(jìn)行創(chuàng)作，這有利于信息的豐富化。相反，表現(xiàn)的可選擇幅度沒有或者非常狹窄至幾乎沒有余留部分，此時(shí)如果認(rèn)可該作品的創(chuàng)作性就意味著獨(dú)占的弊端很大?！眳⒁姟踩铡持猩叫藕搿吨鳈?quán)法》，日本有斐閣，2007年，51-55頁。

③目前通用的各種表格都是實(shí)現(xiàn)相應(yīng)功能的思想的表現(xiàn)，由于表現(xiàn)與思想融合，故不受著作權(quán)保護(hù)。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第5條。

④需注意的是，象棋或圍棋名人在比賽對抗中所走的棋路或曰棋譜是不受著作權(quán)保護(hù)的。雖然名人在對抗中所下的每一步棋都是自己面對客觀情形進(jìn)行獨(dú)立思考后的行為表現(xiàn)，但是在對弈的過程中，針對對手的出子后的下一步應(yīng)如何走的問題，如果不失誤的話，其最佳走法是非常有限的，往往只存在那么一兩種走法。對此，如果讓具有相當(dāng)水平的下棋者出同樣的棋，正常情況之下往往會有大致相同的走法。因此，在對弈之中的每一步走法并不構(gòu)成某人的特有走法，更不能賦予個(gè)性的表征。所以，在一步一步對弈中所形成的棋譜是接近于思想的，更準(zhǔn)確地講它是表現(xiàn)與思想的一種融合。

由誰做均無太大區(qū)別的非個(gè)性表達(dá)。①但是，按職業(yè)或年齡不同所編排的電話簿、從不同經(jīng)濟(jì)角度分析的股票股值動(dòng)態(tài)走勢圖等由于作出人在素材的排列、選取以及如何表達(dá)等上注入了自主的分析與思考，所以其表現(xiàn)具有創(chuàng)作性。其二，獨(dú)創(chuàng)性的核心在于個(gè)性表達(dá)，如果一個(gè)領(lǐng)域的表達(dá)是唯一的，而無個(gè)性拓展的空間，則這種表現(xiàn)不受著作權(quán)法的保護(hù)②，目前的廣播電視預(yù)告節(jié)目單即為典型例。再有，抽象思想、概念（學(xué)術(shù)性定義）、濃縮表達(dá)的見解（含學(xué)說）等都直接體現(xiàn)為人類的思想，其表現(xiàn)方式也是人們在文字選定、文句構(gòu)造上進(jìn)行嚴(yán)格考量并精選后的結(jié)果，一般而言很難存在其他恰當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)方式，從而形成表現(xiàn)與思想的融合（merge theory）。此時(shí)，如果賦予這種唯一或接近于唯一的表達(dá)方式以著作權(quán)保護(hù)，必然導(dǎo)致思想的壟斷，違背思想與表現(xiàn)二分法的理論。③但是，記述由舊思想到新思想、他學(xué)說到自學(xué)說的推導(dǎo)過程，是作者自主思想的個(gè)性表現(xiàn)，可獲得著作權(quán)保護(hù)。同理，中國象棋、圍棋的游戲規(guī)則（每個(gè)棋子的走法及定勝的規(guī)則）屬于思想，不受著作權(quán)法保護(hù)；但是，對該規(guī)則進(jìn)行解釋和應(yīng)用的棋書則享有著作權(quán)。④其三，文學(xué)、藝術(shù)作品的表現(xiàn)應(yīng)與客觀事實(shí)保持一定的偏離度，完全忠實(shí)于事實(shí)的描述一般缺乏個(gè)性。對于一個(gè)客觀存在的物體，如一個(gè)水杯，如果人們忠實(shí)地記述它所處的位置及長、寬、高等特征，其行文不受著作權(quán)保護(hù)，但是如果人們對水杯有感而發(fā)，抒發(fā)各自的情懷，則脫離水杯具體特征的各種感想文字都受著作權(quán)保護(hù)。同理，寫一個(gè)歷史人物的傳記，記載的歷史事件、相關(guān)人物關(guān)系是事實(shí)，不受著作權(quán)保護(hù)，但對歷史事件的解說以及對歷史人物內(nèi)心世界的描述與評說，是作者的自主思想或情感的反映，受著作權(quán)保護(hù)?？梢姡^創(chuàng)作就是既要尊重事實(shí)（武俠小說、美術(shù)作品等有時(shí)除外），又要與事實(shí)不完全一致，這樣才有自主思維的發(fā)展空間，才有個(gè)性表達(dá)的余地，對其作品的保護(hù)才能促進(jìn)表達(dá)的多元化，從而實(shí)現(xiàn)文藝事業(yè)的繁榮。所以，模仿他人的作品只是對過去事實(shí)（他人作品）的再現(xiàn)，無創(chuàng)作性可言。再如，對現(xiàn)有油畫作品的忠實(shí)臨摹畫，臨摹者雖然付出了時(shí)間和辛苦的勞動(dòng)，但臨摹行為并未擺脫對素材的依賴，所以美術(shù)館對為保存版本的需要而制作的臨摹品不享有著作權(quán)。然而，攝影作者對自然立體景物（含動(dòng)植物）和人工立體景物（如建筑、彫刻作品等）拍攝的照片，無論如何的逼真，都是攝影人通過取景、構(gòu)圖、用光等拍攝技巧向他人傳達(dá)自己對特定事物認(rèn)識的創(chuàng)作表現(xiàn)，故有創(chuàng)作性。但是，從正面忠實(shí)拍攝平面油畫所獲得的照片，如同用復(fù)印機(jī)復(fù)?。ê瑪U(kuò)大或縮小復(fù)?。├L畫所獲得的復(fù)印件一樣，同屬復(fù)制的結(jié)果，不具有創(chuàng)作性。因此，各種收藏館對為介紹館藏的需要而自行拍攝的繪畫正面照片不享有著作權(quán)。

2.作品中的創(chuàng)作個(gè)性與著作權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)系

著作權(quán)是一種禁止他人模仿作品表達(dá)的權(quán)利，禁止模仿的范圍即保護(hù)范圍的大小應(yīng)該與作品表達(dá)的創(chuàng)作性的水平，即作品表達(dá)上所呈現(xiàn)的作者“個(gè)性”程度的大小相關(guān)。如上所述，缺乏個(gè)性表達(dá)的作品不受著作權(quán)保護(hù)。但是，作品的創(chuàng)作“個(gè)性”從缺乏到有、再到彰顯是一個(gè)緩慢的、在程度上由小變大的過渡帶，著作權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)與之相吻合。

（1）個(gè)性彰顯的作品：著作權(quán)保護(hù)范圍較大

著名的小說（如金庸先生的武俠小說）、詩詞、音樂作品和純美術(shù)作品往往彰顯或張揚(yáng)作者的創(chuàng)作個(gè)性，一般會獲得較強(qiáng)的著作權(quán)保護(hù)。不僅他人從事的相同表達(dá)的模仿行為會構(gòu)成侵權(quán)，而且他人從事的各種不同但又類似的表達(dá)的模仿行為也會構(gòu)成侵權(quán)。如果彰顯作者個(gè)性的作品是一個(gè)領(lǐng)域全新且有著廣泛影響的作品時(shí)，由于其周邊尚不存在類似作品，則他人即便是利用該作品的梗概或情節(jié)展開創(chuàng)作，也有可能被判定為原作品內(nèi)部形式或內(nèi)容（注意：內(nèi)部形式與內(nèi)容之間無法設(shè)立區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)）的盜用，從而構(gòu)成侵權(quán)。

（2）個(gè)性拓展空間即表達(dá)方式受限制的作品：著作權(quán)保護(hù)范圍也受限制

第一，根據(jù)功能與非功能或?qū)嵱门c非實(shí)用二分法的理論，對于功能作品應(yīng)將其由功能決定的表現(xiàn)部分排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外。比如一個(gè)企業(yè)自制的表格及其說明書，除去功能決定的格式和表述之外，個(gè)性的發(fā)揮部分極少，其結(jié)果是只有模仿了完全相同或非常接近于完全相同的表格和說明書才落入著作權(quán)的保護(hù)范圍，從而構(gòu)成侵權(quán)（即只有嚴(yán)格按原樣的復(fù)制，又稱為“dead copy” 才會構(gòu)成侵權(quán)）。對于實(shí)用美術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)范圍，美國的判例將其限定于能夠與實(shí)用部分相分離的美術(shù)表達(dá)部分。實(shí)用的部分可依專利法進(jìn)行保護(hù)。法院如此劃界的目的是為了在著作權(quán)與專利之間劃一道明確的分界線，防止著作權(quán)及于專利法的對象的保護(hù)。美國法院在判斷某物能否作為作品受著作權(quán)保護(hù)時(shí)，往往并不單純依思想與表現(xiàn)二分法以及實(shí)用與非實(shí)用二分法進(jìn)行判斷，而時(shí)常還要看有無其他救濟(jì)途徑存在。比如，當(dāng)存在專利保護(hù)的可能性時(shí)，法院在作出否定著作權(quán)保護(hù)時(shí)會受其影響；而且專利保護(hù)的可能性越高，法院越容易判定為功能之物。相反，作品的功能性越低，法院否定著作權(quán)保護(hù)的可能性相對也低。參見Arthur R. Miler and Michael H. Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright in a nutshell，〔日〕松尾悟譯《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，日本木鐸社，1995年，229-232頁。

第二，自然科學(xué)領(lǐng)域的作品，由于是對科學(xué)原理的闡釋或是對試驗(yàn)數(shù)據(jù)的科學(xué)解釋，作者思想感情的個(gè)性表達(dá)會受到較大制約，著作權(quán)保護(hù)范圍只限于相同或雷同的模仿式表達(dá)。在社會科學(xué)領(lǐng)域，比如有關(guān)上市公司獨(dú)立董事法律問題的探討，常常會在一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)上千篇內(nèi)容大同小異的文章，著作權(quán)對每篇文章的保護(hù)范圍也是很狹小的，一般僅限于對相同文字的表達(dá)或僅作小幅文字、文句改動(dòng)的文字表述。

第三，與事實(shí)關(guān)聯(lián)的作品，如地圖、歷史小說、人物傳記等，作者的思想感情的表達(dá)方式也要受忠于事實(shí)的限制。如果作品個(gè)性的表現(xiàn)幅度較小，則著作權(quán)保護(hù)范圍也窄小，他人容易利用該作品創(chuàng)作出新作品而不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，與事實(shí)關(guān)聯(lián)的作品中也不乏有個(gè)性表現(xiàn)豐富的作品存在，此時(shí)作品的實(shí)質(zhì)相似的禁止模仿范圍也較大，他人要利用這類作品創(chuàng)造出不構(gòu)成侵權(quán)的新作品，條件只有一個(gè)，即回避原有作品的個(gè)性特征或?qū)⒃凶髌返膫€(gè)性特征隱蔽在新作品的創(chuàng)造性中而不讓普通人識別出來。

（3）個(gè)性不足的作品：到底是Difficult to Copyright還是Easy to Copyright / Difficult to Infringe

美國聯(lián)邦最高法院在Feist案件中指出，作品應(yīng)具有最低程度的創(chuàng)作性。具體地講，超越按姓名字母順序編排方式的電話簿就有了最低程度的創(chuàng)作性；然而，超越的內(nèi)涵范圍雖廣但起點(diǎn)內(nèi)容仍然不明確。不同的領(lǐng)域，最低程度的創(chuàng)作個(gè)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)不確定，而且從缺乏個(gè)性到有個(gè)性、但個(gè)性不足（個(gè)性不明顯）的地帶又是一個(gè)解釋與判斷難度都較大的灰色區(qū)間。對于處于這個(gè)灰色區(qū)間內(nèi)的成果物的保護(hù)途徑有以下兩種模式選擇：

一是設(shè)立相當(dāng)緩和的創(chuàng)作性判斷標(biāo)準(zhǔn)，將個(gè)性不足甚至缺乏個(gè)性的事實(shí)性作品也作為著作權(quán)的保護(hù)對象。但在侵權(quán)訴訟中設(shè)定嚴(yán)格的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)（嚴(yán)格的保護(hù)范圍限定標(biāo)準(zhǔn)），通常將保護(hù)范圍限于表述完全相同或十分接近的狹小范圍（“dead copy”酷似模仿或“slavish imitation”奴性模仿范圍），即Easy to Copyright/Difficult to Infringe模式。該調(diào)整模式試圖在著作權(quán)制度之內(nèi)尋求作者與使用者之間的利益平衡，但缺點(diǎn)是會導(dǎo)致權(quán)利泛化，也容易導(dǎo)致法院在適用上的不統(tǒng)一。

二是設(shè)立嚴(yán)格的創(chuàng)作性標(biāo)準(zhǔn)，將個(gè)性不足的作品如同個(gè)性缺乏的作品一樣（這兩種作品常常難以區(qū)別），排除在著作權(quán)保護(hù)對象之外，讓其難獲得著作權(quán)，即Difficult to Copyright模式。該調(diào)整模式采用了著作權(quán)排外的做法，顯然也對一些事實(shí)性或功能性成果物的開發(fā)者極不利。目前，國際上對該模式的替補(bǔ)解決方案也是限于模仿禁止制度：要么通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，要么創(chuàng)設(shè)工業(yè)版權(quán)模式加以保護(hù)。

二、著作權(quán)法的平衡理念

“鑒于作品所具有的教育、欣賞、知識普及等社會功能，在作者權(quán)利自由行使與作品使用者的利益維護(hù)之間需要衡平。這就構(gòu)成了作者權(quán)利行使的有限性?！薄?〕因此，著作權(quán)法還應(yīng)平衡作品信息空間各方當(dāng)事人的利益，以維護(hù)作品信息開發(fā)（即產(chǎn)生）、利用及流轉(zhuǎn)（即傳播、消費(fèi)和轉(zhuǎn)讓）上的競爭秩序。在作品信息的產(chǎn)生、傳播及消費(fèi)過程中存在利益對立的三方當(dāng)事人：作者、傳播者和公眾。其中，作者自身由于資格、資金和能力方面的限制，一般不自行充當(dāng)傳播者的角色，而是通過權(quán)利處理把作品的量化生產(chǎn)與傳播讓與獨(dú)立的傳播者進(jìn)行。本來，作者、傳播者及公眾三者在作品信息流轉(zhuǎn)鏈，尤其是在文藝、科學(xué)事業(yè)的繁榮之中存在共存共榮的關(guān)系，但是在利益上總有你多我少的對立沖突，所以著作權(quán)法必須平衡三者之間的利益關(guān)系，力爭在三方共贏中求得社會整體利益的最大化。

（一）作者與傳播者之間的利益平衡

文藝、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，除了需要作品的創(chuàng)作外，還需要作品的傳播。如果作品不傳播，那么作者就難以得到利益回報(bào)，公眾也無法享受到作品帶來的精神文化。不過，作品的傳播需要借助作品信息的量化生產(chǎn)、表演、發(fā)行、上傳、播放等具體行為才能實(shí)現(xiàn)。比如，文學(xué)專著、CD、DVD的傳播需要特定的傳播者——出版者、錄音錄像制作者投入大量人力物力進(jìn)行批量生產(chǎn)和發(fā)行才能實(shí)現(xiàn)，音樂、小品等作品的傳播需要特定的傳播者——歌手、演奏家、小品表演者付出創(chuàng)造性勞動(dòng)進(jìn)行具體表演（實(shí)體表演）才可完成。因此，作品的創(chuàng)作與傳播是作品產(chǎn)生與流通的非常重要的兩個(gè)方面，其涉及的相關(guān)者的利益都應(yīng)得到保護(hù)。

著作權(quán)法是權(quán)利賦予型法，其特點(diǎn)是在賦予作者以著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，也賦予傳播者以獨(dú)立的鄰接權(quán)保護(hù)，以維護(hù)傳播者的合法權(quán)益。值得注意是，隨著復(fù)制等傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)的權(quán)能也不斷地?cái)U(kuò)張到具體傳播方式的控制上，著作權(quán)中的廣播權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、展覽權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)等都是把相應(yīng)的傳播行為視為作品信息再現(xiàn)行為而加以支配的。但是，鄰接權(quán)不是作品的再現(xiàn)利用權(quán)，它是傳播者基于自己傳播作品的行為而產(chǎn)生的對圖書出版、實(shí)體表演、音像制品制作、廣播電視節(jié)目播放等享有的排他性權(quán)利，其單獨(dú)設(shè)權(quán)的目的是讓傳播者的投資和辛勤勞動(dòng)也能得到利益回報(bào)。不過，鄰接權(quán)的產(chǎn)生畢竟以合法使用作品為前提，所以著作權(quán)法要求：欲傳播作品的傳播者必須事先取得作者的授權(quán)，以此獲得合法的使用者身份。當(dāng)然，在這種授權(quán)交易中，作者可獲得相應(yīng)的對價(jià)利益。此外，著作權(quán)法還為屬于作品的正當(dāng)、合理使用的傳播行為設(shè)定了法定許可和合理使用的情形（一些國家還包括行政裁定許可），以進(jìn)一步協(xié)調(diào)作者與傳播者之間的關(guān)系。

人們?yōu)橘彆①廋D、DVD等所付的價(jià)款實(shí)際包含了傳播者向作者支付的作品使用費(fèi)。對于公眾怎樣防止作者與傳播者結(jié)成聯(lián)盟進(jìn)行剝削性定價(jià)，著作權(quán)法對此無明文規(guī)定，而讓位于其他法規(guī)調(diào)整，如對中小學(xué)教材的定價(jià)問題，國家有相應(yīng)規(guī)定；此外，經(jīng)營者濫用市場支配地位進(jìn)行不當(dāng)定價(jià)，也會構(gòu)成反壟斷法的規(guī)制對象。

（二）傳播者與公眾之間的利益平衡

各國著作權(quán)法在規(guī)定其保護(hù)宗旨時(shí)無不明確指出：著作權(quán)法一方面要保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的著作權(quán)，鼓勵(lì)有益于社會精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作與傳播，另一方面要保護(hù)公眾對作品的使用，促進(jìn)社會文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?！?〕公眾是傳播者傳播的作品的最終承受者或消費(fèi)者。著作權(quán)法對傳播者與公眾之間關(guān)系的關(guān)注不多，只為公眾的合理利用作品而對鄰接權(quán)的行使設(shè)定了一定的限制，比如個(gè)人為自己或家庭欣賞而對音像制品、廣播電視節(jié)目進(jìn)行錄制的，一般視為合理使用。但是，（1）傳播者傳播的作品、尤其是含技術(shù)的功能作品因存在瑕疵或缺陷而對公眾造成損害時(shí)，傳播者應(yīng)不應(yīng)該與作者共同承擔(dān)信息產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，又如何具體承擔(dān)，值得探討。（2）傳播者合法傳播的“中性”計(jì)算機(jī)軟件（如P2P軟件）被公眾或第三人廣泛用于非法獲取或復(fù)制他人作品，從而造成較大范圍侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，傳播者與計(jì)算機(jī)軟件的作者對此應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，也值得探討。（3）在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不普及的時(shí)期，作者及其利益的代表——政府比較關(guān)注盜版制作者與盜版使用者之間達(dá)成的雙贏默契，這種默契的后果是災(zāi)難性的：一是獲利者只是默契的雙方當(dāng)事人，國家既損失了稅源，著作權(quán)管理秩序也遭受了破壞；二是這種默契嚴(yán)重沖擊了正版市場，鄰接權(quán)人的合法利益得不到保障，最終導(dǎo)致作者利益的損害，這必將窒息作者的創(chuàng)作欲，其結(jié)果是輸入社會的新作品信息減少。為此，國家必須依法打擊盜版活動(dòng)，維持作者及合法傳播者的正當(dāng)利益。

（三）作者與公眾之間的利益平衡

作者利益與社會利益是統(tǒng)一的。既然如此，立法者在制定法律來協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系時(shí)，就沒有必要也不應(yīng)該將法律的“天平”過分地向其中的任何一方傾斜，而應(yīng)使二者的關(guān)系始終處于大體“平衡”的狀態(tài)。過分地保護(hù)作者利益，短時(shí)的、直接的受害者是社會公眾，但最終的受害者卻是作者本身。反之，過分地保護(hù)社會公眾的利益，直接的受害者是作者，而最終的受害者是社會公眾。因此，平衡應(yīng)該成為著作權(quán)立法的基本精神。從知識的傳承性來講，絕大多數(shù)作品都是在吸收、借鑒前人知識和文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)思和創(chuàng)作的結(jié)果。所以作品具有社會性，本身屬于人類文化的一部分，社會公眾為此有接近和享受作品的權(quán)利。但是，著作權(quán)制度的歷史卻是一部著作權(quán)客體與權(quán)能都不斷擴(kuò)大與擴(kuò)張的歷史，作者享有的壟斷權(quán)的范圍和程度得到了空前的強(qiáng)化。這雖然有出于適應(yīng)時(shí)代變遷必然認(rèn)可不斷出現(xiàn)的新作品和新復(fù)制行為以及維持作品再創(chuàng)作又必須給予作者激勵(lì)的正當(dāng)考慮，但是，公眾接近和共享作品的自由也因此受到極大限制。如何在作者個(gè)人利益與社會公眾利益之間取得共贏的平衡是現(xiàn)代著作權(quán)制度發(fā)展的試金石。不過，現(xiàn)行制度已將這個(gè)利益平衡的基點(diǎn)設(shè)在著作權(quán)的限制上。具體講，一是對著作權(quán)的產(chǎn)生進(jìn)行限制，如按照前述個(gè)性表達(dá)論、額汗排外論對作品及其保護(hù)范圍進(jìn)行劃界。根據(jù)前述的思想與表達(dá)二分法，作品中包含的抽象思想、理論、概念、事實(shí)（含數(shù)據(jù)本身和歷史事件）不屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍，它們在作品發(fā)表的同時(shí)，接觸到作品的公眾可自由使用。二是對著作權(quán)的行使進(jìn)行限制，具體包括：（1）“合理使用”制度，它是著作權(quán)領(lǐng)域的特有制度，只要公眾出于正當(dāng)而合理的使用目的即可自由使用作品。不過我國著作權(quán)法采用列舉方式規(guī)定了12種“合理使用”的情形，應(yīng)用上缺乏靈活性，宜建立“概括+列舉”的立法體例。（2）權(quán)利“濫用”限制制度，這是包括著作權(quán)在內(nèi)的所有私權(quán)均應(yīng)遵守的法則。如果著作權(quán)的行使嚴(yán)重影響社會公共利益或他人的合法利益，則可依民法領(lǐng)域的權(quán)利不得濫用原則或公序良俗原則加以排除，比如“中性”計(jì)算機(jī)軟件的作者能合理預(yù)見自己的軟件會被廣泛用于侵權(quán)而放任自流的，就應(yīng)判定該作者對自己著作權(quán)的行使為民法上的違反“公序”型的權(quán)利濫用行為；如果著作權(quán)的行使超越了正當(dāng)范圍而構(gòu)成對競爭的嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，可依據(jù)我國新出臺的反壟斷法進(jìn)行禁止。我國尚需建立“著作權(quán)濫用”判斷模式。不過，從長遠(yuǎn)來講，我國對于“合理使用”如何立法、如何解釋又如何適用將成為平衡作者、公眾甚至傳播者三者之間利益關(guān)系的關(guān)鍵。

綜上所述，著作權(quán)法的理念，即該法制定和運(yùn)用中所要追求的基本的、永恒的目標(biāo)或最高目標(biāo)應(yīng)該包括兩個(gè)方面：促進(jìn)創(chuàng)作和利益平衡。這是社會發(fā)展與法治規(guī)制的契合點(diǎn)，也是著作權(quán)法的立法宗旨與價(jià)值所在。

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（責(zé)任編輯：謝科）